L'abus de droit en matière fiscale

Pour appréhender le concept d'abus de droit en matière fiscale, il convient tout d'abord de se référer au droit civil. Celui-ci qui caractérise principalement ce concept par l'intention de nuire permet de sanctionner les comportements dits malhonnêtes des justiciables donc, l'abus volontaire de leur droit cause généralement un préjudice aux tiers. Dans un arrêt du 26 novembre 1953 de la Cour de cassation, il est précisé que « l'exercice d'un droit peut constituer une faute lorsque le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui ». À travers cette définition il est aisé de remarquer que deux éléments sont nécessaires pour constituer en droit civil un abus de droit : d'une part l'intention de nuire à autrui et d'autre part un élément objectif résultant de l'exercice d'un droit de façon excessive. En matière administrative, l'abus de droit, qui se manifeste aussi bien lors d'actes passés par les personnes publiques que dans les cas d'actes passés par les administrés, apparaîtrait comme « l'émission d'une mesure inutile ou excessive, dans un domaine où l'Administration bénéficierait d'un pouvoir discrétionnaire, et où elle n'a pu, par conséquent, commettre d'illégalité proprement dite.

Ainsi, l'abus de droit pourrait se résumer de façon négative. Ce n'est pas de la fraude à la loi puisqu'aucune des prescriptions légales n'est violée. Ce n'est également pas de l'habilité fiscale qui n'est pas sanctionnée par la loi. La loi n'empêche en rien le contribuable, quand il a la possibilité d'opter pour plusieurs choix fiscaux, d'opter pour la solution la moins onéreuse fiscalement (principe du libre choix de la voie la moins imposée). L'optimisation en matière fiscale peut se définir comme une stratégie, une forme de planification qui visent à trouver la voie fiscale la plus avantageuse tout en respectant, de manière raisonnée et réfléchie, les exigences et les limites prévues par la loi. En d'autres termes, il s'agit d'une habileté fiscale que le Professeur Cozian qualifie « d'art des choix intelligents ».