L’arrêt Perruche et la loi Kouchner du 4 mars 2002

Un enfant né handicapé peut-il mettre en cause la responsabilité du médecin qui a commis une faute dans la surveillance de la grossesse de la mère, la privant de la possibilité d'avorter ? Peut-il se plaindre d'être infirme au lieu de n'être pas né ?
C'est le difficile problème de droit auquel l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 novembre 2000 (arrêt perruche), a tenté de répondre. Une erreur de diagnostic prénatal avait faussement rassuré une femme enceinte quant au risque de transmission de la rubéole, dont elle avait été atteinte en début de grossesse, à son foetus. La mère, qui avait pourtant manifesté la volonté de recourir à une I.V.G. en cas d'atteinte du foetus, a donc donné naissance à un enfant gravement handicapé. Ses parents ont engagé une action en responsabilité en espérant voir indemnisé leur préjudice, mais également celui de l'enfant. La Cour de cassation a donné droit aux deux demandes. Malgré l'avis contraire du Comité consultatif national d'éthique, la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence par trois arrêts du 13 juillet 2001 et un arrêt du 28 novembre 2001.
A la montée du contentieux indemnitaire lié à la naissance d'un enfant handicapé, la Cour de cassation a répondu par une solution très controversée : dépassant largement le cadre technique du droit (1), elle a soulevé des questions éthiques telles que le législateur est intervenu le 4 mars 2002, faisant ainsi obstacle à l'arrêt perruche (2).