L’autonomie contractuelle des personnes publiques et le droit communautaire

Exposé Droit public & international Droit administratif

Date de publication :

19/11/2007

Langue :

Français

Format :

.doc

Nombre de pages :

5 pages

Niveau :

avancé

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8 fois

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Sommaire :

Sommaire

Le compromis libéral français
1. Mise en perspective de l'autonomie contractuelle et de la réglementation
2. Une réforme française tournée vers le libéralisme
Une négociation publique soumise au droit communautaire
1. Le choix d'un libéralisme encadré
2. L'omniprésence du droit communautaire dans la matière contractuelle

Résumé :

Alors que les marchés publics se voient qualifier de « dernier rempart au protectionnisme des Etats » par A. Mattera, cette situation impose au droit communautaire, a l'instar de ce que font les droits nationaux dans l'ordre interne, d'établir une réglementation qui préciserait les exigences découlant des traités et surtout institueraient des procédures de nature à en assurer le respect.
En effet, les marchés publics s'avèrent être un instrument d'intervention idéale susceptible de favoriser le recherche, le développement économique et l'emploi pour les Etats préférant leurs entreprises nationales plutôt que de respecter les principes communautaires de la concurrence.
Seulement, cette réglementation communautaire, élaborée non sans mal, vient s'établir sur le terrain de matières contractuelles à l'image du contrat de marché public.
En effet, le contrat, mode de droit commun des relations entre personnes privées, a connu un engouement entre personnes publiques. Il bénéficie en lui-même d'une valeur symbolique souvent préférée aux actes unilatéraux pour régler les rapports économiques, sociaux et politiques. L'adhésion et la négociation remplacent la décision réglementaire notamment depuis la décentralisation et la disparition de la tutelle, où de nombreux contrats ont été signé avec les collectivités territoriales permettant l'expression de leur consentement.
Pour autant, bien que l'accord de volonté soit un élément indispensable à l'existence même de la liberté contractuelle des personnes publiques et que G. Pequignot parle d'équivalence de nature entre les deux libertés contractuelles, il faut partir du postulat suivant : « La liberté contractuelle publique diffère nécessairement de celle des personnes privées » (Richer). En effet, la décision de choisir une forme contractuelle relève fondamentalement de la marge d'appréciation de la personne publique autrement appelé le pouvoir discrétionnaire. Ainsi la notion en matière contractuelle n'est pas celle de liberté mais de compétence. La reconnaissance juridique pour une personne publique d'une liberté contractuelle se situe donc dans une logique normative et dans un contexte institutionnel différent du droit commun, celle de « l'autonomie contractuelle ».
L'importance économique des contrats publics confère une obligation au droit communautaire de venir réglementer les procédures de passation de ces contrats pour l'établissement effectif d'un marché intérieur à l'UE. Sur un même terrain coexiste directive communautaire et autonomie contractuelle. Au lieu de confronter les notions et parler d'une autonomie niée par le droit communautaire, il doit être envisagé l'existence d'un compromis.
Ainsi, quel équilibre a-t-il alors été trouvé entre flexibilité d'action des personnes publiques et la nécessité de garantir l'application des principes de concurrence de droit communautaire ou encore entre réglementation rigide et souplesse de négociation publique ?

Après de nombreux débats, la réception du droit communautaire s'est fait par les décrets de 2001 et de 2004, une réforme se voulant simplificatrice et s'inscrivant dans un but d'uniformisation des droits. Les rédacteurs de ces décrets ont opté pour une politique libérale laissant une marge d'appréciation aux personnes publiques (1). Cette liberté contractuelle est à relativiser avec l'application des principes généraux de la commande publique édictés par traité (2).