Quel avenir pour le recours pour excès de pouvoir ?

Citation d'Hauriou sur le recours en excès de pouvoir : « Nous l'admirons encore, mais il est comme cette étoile temporaire des Gémeaux, que nous voyons dans le ciel, et dont l'exaltation lumineuse a peut-être disparu depuis déjà des centaines d'années, tellement elle est loin de nous. Nous l'admirons encore, et il n'est déjà plus ou, du moins, il n'est plus qu'une pièce de musée, un objet d'art délicat, une merveille de l'archéologie juridique ». Déjà en 1912, les théoriciens du droit se posait la question qui nous occupe aujourd'hui, à savoir : quel avenir pour le REP ?

Le recours en excès de pouvoir est une création jurisprudentielle du Conseil d'Etat. Il apparaît dans le cadre d'un Etat de droit partiel, où seule une partie des actes est soumise au contrôle juridictionnel : les actes de compétence liée, qui offrent des droits aux citoyens, qu'ils peuvent ensuite faire valoir devant les tribunaux. Cela laissait de côté tout un panel d'actes dits « discrétionnaires », sans droit subjectif, et laissait finalement l'administration relativement insoumise au droit.

Pour remédier à cela, le CE va créér une nouvelle voie de recours contentieux, le REP, qui connaît au départ des cas d'ouvertures limités à la légalité externe (par exemple, l'incompétence de l'auteur), mais qui va gagner en force par la suite. On se retrouve donc avec plusieurs contentieux, classés historiquement par Laferrière en 4 catégories : le plein cx, le cx de l'annulation, puis ceux, moins important, de l'interprétation et de la répression. Seuls les deux premiers vont nous interesser ici. Laferrière, dans sa classification, se fonde sur l'étendue des pouvoirs du juge. Dans le cas du plein contentieux, le juge peut réformer la décision administrative ou lui substituer la sienne propre ; dans le cas du REP, il ne peut que l'annuler et laisser l'administration refaire sa copie. On considère donc classiquement que le REP est un procès fait à un acte entaché d'illégalité, qu'il ne se fonde que sur le droit, tandis que le recours de plein contentieux, plus complet, va lui se fonder sur le droit et le fait.

Et la question qui va se poser est la suivante :

Le REP est-il aujourd'hui « frappé dans ses forces vives » ? La prophétie d'Hauriou, de l'absorption de REP par le plein contentieux, inexacte en son temps, est-elle aujourd'hui vérifiée ?

A cela nous répondrons que si en effet le REP a connu quelques évolutions législatives et jurdisprudentielles qui ont pu le menacer (I), il n'est pas aujourd'hui « frappé à mort », même si une rationalisation du contentieux administratif est nécessaire (II).