Les caractères de la procédure

Dans Eléments de droit politique, le juriste MACAREL affirme que « la procédure n'est autre chose que la forme suivant laquelle les justiciables et les juges doivent agir, les uns pour obtenir, les autres pour rendre la justice. Les règles et les formalités de la procédure doivent avoir pour effet d'écarter de l'administration de la justice le désordre, l'arbitraire et la confusion...Elles doivent arrêter la précipitation des jugements, en prescrivant de sages lenteurs, et bannir l'arbitraire, en faisant, à chaque instant, sentir au juge l'empire de la loi sous les ordres de laquelle il agit ». On a souvent douté, voire nié que la procédure puisse être autre chose qu'une pratique c'est-à-dire un droit et même une science. Il est clair pourtant, que l'exigence des droits dont chaque sujet est ou se prétend titulaire ne serait qu'illusion si le droit procédural n'était pas là pour en assurer la réalisation. La procédure participe donc au droit, sauf à préciser que le droit procédural ne saurait pas plus être réduit au droit de la procédure, que la notion de procès ne saurait être limitée à l'instance. Dans son ouvrage Vocabulaire juridique, le Professeur CORNU définit la procédure comme « une branche de la science du droit ayant pour objet de déterminer les règles d'organisation judiciaire, de compétence, d'instruction des procès et d'exécution des décisions de justice et englobant la procédure administrative, civile et pénale ». On distingue traditionnellement droit judiciaire privé, procédure pénale et contentieux administratif. Compétences, actions et déroulement des instances obéissent donc à trois codes différents : le nouveau code de procédure civile (NCPC), le code de procédure pénale (CPP) et le code de justice administrative (CJA). Cependant, les différences entre les contentieux ne peuvent se réduire à quelques formules, car les procédures ont à la fois renforcé leur singularité et se sont rapprochées. Ainsi, on ne peut affirmer que la procédure administrative est écrite puisque le référé administratif peut être oral, elle se rapproche donc des autres procédures ; mais, d'un autre côté, le référé administratif, en particulier le référé-liberté, comporte des aspects tout à fait originaux. De plus, certaines solutions du droit judiciaire privé sont appliquées en procédure pénale (article 700 NCPC et 475-1 CPP) et en procédure administrative (renvoi aux textes du NCPC comme en matière de récusation ou de police des audiences...). Les différences sont en réalité difficiles à exprimer, elles tiennent sans doute à un esprit différent : la procédure civile touche aux intérêts particuliers, tandis que la procédure pénale et le contentieux administratif visent, chacun à leur manière, l'intérêt général. Ainsi, la procédure pénale a un esprit à la fois de sanction et de protection des droits de la défense et la procédure administrative a un esprit proche du service de l'Etat.

Un système procédural satisfaisant, qui équilibre les intérêts de la société, de la victime et de la personne poursuivie, doit tenir un juste milieu entre la procédure accusatoire et la procédure inquisitoire. Schématiquement, la procédure accusatoire présente les caractères suivants : c'est une procédure orale, publique et contradictoire. Ces trois traits témoignent à la fois d'une préoccupation de transparence et de l'idée que le procès est la chose des parties. Dans une telle procédure, le juge est passif et neutre.
A l'inverse, la procédure inquisitoire est traditionnellement présentée comme étant écrite, secrète et non contradictoire. Ainsi, à l'extrême, la personne poursuivie n'a aucun droit, ni aucun moyen de se défendre. L'histoire ne serait qu'un perpétuel mouvement de balancier entre une procédure accusatoire, première née, et une procédure inquisitoire apparue plus tardivement. Les lignes générales de l'évolution de ces deux modèles de procédure, se retrouvent, à peu de choses près, identiques dans l'histoire des sociétés : les formes primitives sont toujours du type accusatoire, les formes évoluées se rattachent au type inquisitoire. Les limites de cette dichotomie sont vite apparues par le biais des abus qui ont logiquement marqué le développement de ces deux types de procédure. Le système procédural moderne s'efforce de les tempérer l'une par l'autre, par un dosage dont la formule définitive est sans cesse remise en question. Aujourd'hui la doctrine donne à toute la procédure le qualificatif de « mixte ». La procédure civile reste principalement accusatoire même si le rôle du juge a augmenté, elle est donc menée par les parties. La procédure administrative est inquisitoriale (le juge est prédominant dans la procédure) et écrite. Elle est aussi relativement souple et peu conceptualisée, car c'est la jurisprudence qui a fixé progressivement les règles de procédure (le CJA n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2001). La procédure pénale est également principalement inquisitoriale, elle est donc menée par le juge, en particulier par un juge d'instruction, ce qui assure son efficacité. Il a d'ailleurs fallu des siècles pour faire bénéficier le suspect de tous les droits de la défense. La tension entre ces objectifs contradictoires d'efficacité et de respect des droits de la défense ainsi que la nécessité dans certains cas de porter atteinte à la liberté du suspect expliquent le caractère dense et détaillé de cette procédure.

Le principe du respect des droits de la défense a été dégagé par MOTULSKY dès 1961. Il y voyait un droit naturel de la pratique jurisprudentielle, ce principe est aujourd'hui repris par l'ensemble de la doctrine. Le respect des droits de la défense est aujourd'hui notamment assuré par le principe du contradictoire. La contradiction se définit comme le droit pour toute personne directement intéressée de se voir assuré une information utile dans l'instance par la communication de différents éléments du dossier produit, dans un délai suffisant, en vue de leur discussion devant le juge, y compris dans le cadre de la procédure d'urgence. Ce principe faisant l'objet d'un exposé à part entière, nous avons décidé de nous concentrer uniquement sur les deux caractères essentiels de la procédure : la publicité et l'oralité/écritures.

La publicité est l'ensemble des moyens destinés à permettre d'informer le public ou seulement les parties de l'existence du déroulement et de l'issue d'une instance juridictionnelle. L'oralité se définit comme ce qui est oral, ce qui se transmet par la parole ; ainsi quand on dit d'une procédure qu'elle est orale, on indique par là que ce qui est dit oralement par les parties est pris en compte sans qu'elles aient besoin de le transcrire elles-mêmes. A l'inverse, quand on dit d'une procédure qu'elle est écrite, on dit que le juge ne peut prendre en compte dans son jugement, sauf à ouvrir l'instruction, que ce qui a été écrit par les parties elles-mêmes.

Il convient ainsi de se demander si ces caractères de la procédure se retrouvent, de manière identique, dans tous les contentieux et à travers les différentes phases du procès.
Bien que ces trois types de procédure soient soumis à de règles distinctes, il est possible d'effectuer des rapprochements aussi bien au sujet de la publicité que de l'oralité/écritures.
La publicité, bien plus qu'un simple caractère de la procédure constitue aujourd'hui un principe directeur du procès (Section 1). Tandis que oralité et écritures demeurent moins solennelles : elles sont mises en oeuvre alternativement dans les différentes phases du procès (Section 2).