Qu’est ce que la soft law ?

Le terme « soft law » est apparu dans la littérature juridique aux Etats-Unis il y a une vingtaine d’année. En français, il n’y a pas de traduction qui soit unanimement acceptée par l’ensemble de la communauté juridique ; on parle en effet à la fois de « droit mou », « droit flexible », « droit programmatoire », voire de « droit flou ». Ces différentes dénominations témoignent de la diversité contenue à l’intérieur du concept de soft law. La soft law s’oppose à ce qu’on a appelé « hard law » (le droit dur), le droit positif et qui s’apparente aux sources formelles du droit international (le traité, la coutume). La soft law se définit donc par « des règles dont la valeur normative serait limitée soit parce que les instruments qui les contiennent ne seraient pas juridiquement obligatoires soit parce que les dispositions en cause bien que figurant dans l’instrument contraignant ne créeraient pas d’obligations de droit positif ou ne créeraient des obligations que peu contraignantes » (Salmon, 2001). Il y a alors deux aspects différents de la soft law ; c’est l’instrument (le contenant) qui peut être mou, ou la norme (le contenu). Nous reviendrons sur ce point plus en détail par la suite. La tendance actuelle à l’augmentation croissante en droit international d’accords informels et de soft law, challenge l’ordre juridique international traditionnel. Les sources traditionnelles du droit international ne seraient plus en mesure de rendre compte de l’évolution des relations entre les Etats. Si les détracteurs de la soft law accusent un brouillement des frontières entre ce qui est du droit et ce qui n’en est pas, ses défenseurs consacrent la soft law comme une nouvelle source du droit international.

Sur la base de ce débat, la question à laquelle cet exposé cherche à répondre est de savoir si l’émergence de la soft law remet en cause l’intégrité et l’efficacité du droit international ou si au contraire elle constituerait un élément essentiel à son évolution.

[...] Le développement d’une normativité relative L’augmentation du recours à ces formes de soft law pose la difficulté à déterminer la nature exacte d’un engagement. C’est la question posée par Thierry dans son article à savoir Les auteurs de l’acte ont-ils voulu se lier ou au contraire manifester une intention et se réserver une marche d’appréciation quant à la mise en œuvre de la directive adoptée en commun ? La difficulté d’interpréter la nature d’un engagement peut être illustrée par l’Affaire Plateau continental de la mer Egée en décembre 1978. [...]

[...] Cependant comme nous pourrons le voir dans une deuxième partie la soft law permet en avant tout de faire avancer le droit international dans le même sens que la société internationale. II. L’action curative de la soft law (Prosper Weil) A. Source matérielle, la soft law participe à l’évolution de la formation du droit international La soft law comme instrument de stratégie normative est l’idée avancée par Dupuy selon laquelle celle-ci ne prend seulement consistance que si elle entre effectivement en pratique. [...]

[...] Pour Weil, les obligations pré juridiques ne sont ni de la soft law ni de la hard law ; elles ne sont tout simplement pas law du tout Il met donc l’accent sur la nécessité de garder un seuil clair entre ce qui appartient au droit et ce qui n’en est pas. Car si les Etats ont choisi de recourir soit à des engagements juridiques, soit à d’autres formes d’engagement, c’est dans un but bien précis. Transition. Au terme de cette première partie, on voit que la soft law s’est imposé au niveau du droit international. [...]