Commentaire de l’arrêt de la Chambre commerciale du 19 décembre 2006

Le sénateur Dailly l'a souligné lors des débats parlementaires qui ont précédé la loi du 3 janvier 1994, « un associé ne pouvait se trouver engagé dans une telle affaire (une SAS) sans l'avoir voulu », c'est cette vision des choses que retient l'arrêt qui nous est soumis en réaffirmant le caractère éminemment contractuel de la SAS.
Présentement, le litige opposait les actionnaires minoritaires d'une société anonyme Cofradim à l'actionnaire majoritaire ; Cofradim avait consenti des avances financières à l'une de ses filiales constituées en SAS avant de se faire absorber par sa fille. Ainsi, par l'effet de la fusion, décidée à la majorité des deux tiers, la dette de la filiale s'était trouvée éteinte par confusion et les actionnaires de la société absorbée s'étaient réincarnés en associés d'une SAS.
Les actionnaires minoritaires qui paraissaient déjà s'opposer au majoritaire sur divers points, recherchèrent l'annulation de la fusion ; ils échouèrent devant la Cour d'appel de Versailles (CA Versailles 27 janvier 2005). La Cour d'appel a retenu une interprétation stricte de l'article L 227-3 du Code de commerce considérant notamment qu'une fusion n'était pas une transformation et que la fusion critiquée n'emportait aucune augmentation des engagements des actionnaires en relevant incidemment, »qu'une diminution des droits des actionnaires ne constituait pas, en principe, une augmentation des engagements de ceux-ci ».
Dès lors, l'absorption par une SAS d'une société cible d'une autre forme emporte-t'elle transformation de la société-cible ? Autrement dit, requiert-elle le consentement unanime des associés sur le fondement de l'article L 227-3 du Code de commerce ?
L'enjeu du litige est important. C'est un équilibre à établir entre les impératifs de la restructuration des entreprises et ceux de la protection des actionnaires sans lesquels les entreprises n'existeraient pas. La fusion d'une SA et d'une SAS est aussi le choc entre deux formes sociétaires où les parts respectives du contrat et de l'institution sont en proportion inverse. La situation des actionnaires y est organisée en considération de réalités d'inspiration différente.
La Cour de cassation le 19 décembre 2006 casse l'arrêt rendu par la Cour d'appel, en visant l'article L 227-3 du Code de commerce. Elle pose ainsi que « la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée est prise à l'unanimité des associés, qu'il est de même en cas de fusion absorption d'une société par une société par actions simplifiées ».
L'arrêt tranche ainsi un débat qui était apparu en doctrine autour de l'interprétation de l'article L 227-3, spécialement sur son application à une opération de fusion.
La Cour adopte à l'évidence dans cet arrêt une position plutôt audacieuse de l'article L 227-3 (I), favorable aux minoritaires, malgré tout cette application apparaît contestable à certains égards (II)