Commentaire de l’arrêt du Conseil d'Etat du 7 février 2003: GISTI (Groupement d'Information et de Soutien aux Immigrés)

« S'il fallait donner en quelques mots une définition du droit administratif, je dirais, laissant de côté la partie purement descriptive d'institutions... qu'il est essentiellement l'étude du pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et de sa limitation en vue de la sauvegarde des droits des tiers ». Marcel WALINE , exprime ici l'importance considérable du pouvoir de l'Administration dans les moyens qui lui sont conférés, l'exercice du pouvoir discrétionnaire en étant le plus emblématique. Mais même l'existence d'un tel pouvoir n'induit pas la possibilité que l'Administration puisse exercer ses fonctions de manière arbitraire, le domaine du contentieux en droit administratif prévoyant tout de même un contrôle restreint des actes administratifs pris dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Ainsi, outre les différents recours contentieux intentables aux actes de l'Administration et que M. LAFERRIERE répartissait en quatre catégories dans son Traité de la juridiction administrative de 1881 , le principe de légalité s'impose aussi en droit administratif, les autorités administratives étant soumises à une obligation de légalité dans l'exercice de leurs compétences. Dans le cadre du domaine discrétionnaire de l'Administration cependant, et contrairement aux cas où sa compétence est seulement liée , l'obligation de légalité se retrouve limitée. En effet d'après André HAURIOU , « L'administration dans l'exécution quotidienne des services et pour les mesures qu'elle prend vis-à-vis des particuliers, est soumise à la loi et d'une façon plus générale à des règles juridiques. Mais elle y est soumise avec une certaine marge de liberté qu'on appelle le pouvoir discrétionnaire et qui correspond assez sensiblement à la zone de l'opportunité [...] L'existence du pouvoir discrétionnaire est généralement justifiée, tout au moins lorsqu'il s'agit de l'application de la loi, par l'impossibilité en face de laquelle se trouve le Législateur, obligé qu'il est de procéder par des règles générales, de prévoir la complexité de situations particulières et de marquer à l'administration en chaque hypothèse de quelle façon et à quel moment elle doit agir. [...] Le pouvoir discrétionnaire de l'administration apparaît donc, de ce point de vue, comme cette part de l'initiative et de l'indépendance juridiques de l'administration, qui n'a pas été limitée par la loi et les règles de droit et comme le pendant, en droit public, du principe de l'autonomie de la volonté en droit privé et de la souveraineté des etats sur le plan du droit international .» Le plus souvent la loi ne prévoit pas si le pouvoir conféré à l'Administration est de caractère discrétionnaire ou s'il s'agit de compétences liées, la tâche incombant alors généralement au juge administratif. L'opportunité du recours pour excès de pouvoir ne peut donc être appréhendée par le juge administratif que dans deux cas, celui de l'erreur manifeste d'appréciation et celui du contrôle de proportionnalité (aussi appelé contrôle maximum ou bilan coût-avantages).