Commentaire d’arrêt : Cour de cassation, 1ère civile, 14 février 1995, n 92-17.061 : Prêt à intérêt – photocopie – commencement de preuve par écrit"

Depuis le Code napoléon, le principe en droit français des contrats est le consensualisme : le seul accord des volontés des parties suffit à former le contrat. Pour autant, certaines traces de formalisme persistent : tantôt certaines formalités écrites sont nécessaires en vue de faire preuve de l'engagement (écrits ad probationem), et tantôt ces formalités sont exigées pour la validité même du contrat (écrits ad validitatem). Se pose alors une question pratique au juge : les écrits originaux sont-ils les seuls acceptables au sens des formalités, tant ad probationem que ad validitatem, ou peut-on également considérer des photocopies de ces originaux, en particulier lorsque ces derniers sont perdus, comme des écrits ?
En l'espèce, M. Froudière a emprunté à Mme Flety la somme de 200 000 F, et ne les lui a pas remboursé à la date convenue. Mme. Flety saisit alors le juge de première instance, qui condamne M. Froudière, lequel saisit la cour d'appel de Caen. La cour d'appel condamne le demandeur à payer à sa créancière la somme de 200 000 F en remboursement du prêt avec intérêts de 20 % l'an. Les juges du fond se sont fondés d'une part sur un commencement de preuve par écrit résultant d'une photocopie d'une reconnaissance de dette produite par Mme Flety (dont l'original est perdu), qui premièrement mentionnait la remise des fonds à M. Froudière, et deuxièmement énonçait la stipulation de l'intérêt de 20 % ; et d'autre part sur le complément de preuve que Mme Flety avait matériellement disposé de la somme indiquée dans l'acte. M. Froudière se pourvoit alors en cassation, soulevant deux moyens : D'une part, le prêt à la consommation étant un contrat réel, le prêteur (M. Flety) devait apporter la preuve de la remise matérielle des fonds. D'autre part, M. Froudière fait grief à l'arrêt de la cour d'appel d'avoir retenu le taux d'intérêt fixé à la photocopie, alors que selon l'article 1907, al. 2, du Code civil, le taux d'intérêt conventionnel se doit d'être fixé par écrit. Considérant le premier moyen inopérant, la cour de cassation casse partiellement l'arrêt en retenant le second moyen. La cour renvoie donc la cause et les parties devant la cour d'appel de Rouen.
Dès lors, deux questions de droit se posent au juge : une photocopie simple peut-elle valoir comme commencement de preuve par écrit ? De plus, la même photocopie peut-elle être considérée comme un écrit exigé pour la validité même du contrat (article 1907, al. 2) ? Il s'agit donc de savoir si l'on peut conférer à une photocopie simple à la fois valeur ad probationem, c'est-à-dire celle d'un écrit exigé en vue de faire preuve de l'engagement (I), et ad validitatem, c'est-à-dire celle d'un écrit exigé comme condition de validité même du contrat (II).