La conclusion du divorce par consentement mutuel

Oscar Wilde disait du mariage qu’il était « la cause principale de divorce ». Cette célèbre figure de la littérature, il y a déjà un siècle, mettait en exergue une évolution incontestable : les cas des divorces ne font qu’augmenter. En effet, si en 1950 on ne comptait que 34 000 cas de divorce, en 1977, il y en avait 73 000 alors qu’en 2006 plus de 139 000 divorces sont prononcés en France chaque année et l'indicateur conjoncturel de divortialité s'établit à 47 divorces pour 100 mariages . La réforme du divorce établie par la loi du 11 juillet 1975 a joué un grand rôle dans cette évolution en prévoyant trois grandes formes de divorce : celui pour faute, celui par consentement mutuel (sur demande conjointe ou alors sur demande par un des époux et acceptation par l’autre) et le divorce pour rupture de la vie commune. Cependant, cette loi a été critiquée par la longueur des procédures qu’elle mettait en place. La loi du 29 octobre 2004 a simplifié ces procédures. En effet, à l’image du divorce par consentement mutuel, le législateur a voulu libéraliser le divorce en apaisant les relations entre les époux tout en maintenant le caractère judiciaire du divorce.
Le divorce par consentement mutuel est réglementé aux articles 230 et 232 du Code civil. Le divorce peut être demandé à tout moment, les époux n'ont pas à faire connaître les raisons du divorce. Les époux soumettent à l'approbation du juge aux affaires familiales une convention réglant toutes les conséquences pratiques du divorce pour eux et leurs enfants. S’en suit une homologation de la part du juge du Tribunal de grande instance (TGI) qui, au préalable, vérifie si la convention temporaire préserve suffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux. Le divorce par consentement mutuel soulève un vif débat à l’heure actuelle à propos de sa conclusion. Faut-il conserver la procédure de l’audience devant le juge ou alors faut-il la « déjudiciariser » ? Cette question renvoie à l’éternel débat sur la nature juridique du mariage. Il est un contrat pour ceux qui estiment qu’il suppose un consentement libre et éclairé (c’est la conception du C. c. inspiré du droit canonique) et donc la procédure de divorce peut donc se « passer » de l’intervention du juge pour la conclusion du divorce par consentement mutuel. Pour d’autres, il est plutôt une institution dans le sens où il représente un statut légal auquel les époux adhèrent et qui les soumet à des règles déterminées sans moyens de les modifier ; ici ces partisans sont favorables au maintien de l’intervention du juge dans cette procédure. Une commission réunie autour du recteur Guinchard a d’ailleurs rendu un rapport, le 30 juin à Madame Rachida Dati dans lequel elle préconise notamment le maintien de la procédure de divorce par consentement mutuel devant un juge, mais selon une procédure allégée et au coût régulé ou tarif.

[...] Vers une déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel ? On verra qu’il est possible de donner un rôle accru à certaines professions telles que les notaires sans passer par un juge dans la procédure du divorce (B’) mais seulement quand l’intérêt familial le permet (A’). A’. La nécessité d’agir dans l’intérêt de la famille Ainsi pour certains auteurs, la famille est la véritable institution dans la société et non le mariage[6]. En effet, ces auteurs mettent en avant que cette dernière est la véritable pierre angulaire de la société et que le mariage ne vient que soutenir cette entité. [...]

[...] Effectivement, dans la pratique le juge aux affaires familiales a déjà refusé d’homologuer une convention par l’application de cet article dans un jugement du 8 mars 2005 rendu devant le TGI au motif qu’aucune prestation compensatoire n’avait été prévue pour l’épouse[3]. Néanmoins les époux avec cette forme de procédure disposent d’une grande marge de liberté se caractérisant notamment par l’absence de justification de leur volonté de divorcer B. La liberté donnée aux époux témoignant d’une avancée vers la contractualisation du divorce par consentement mutuel En effet, même si le juge intervient dans la procédure du divorce par consentement mutuel, il n’a ici qu’une fonction régulatrice et il n’en reste pas moins qu’il est laissé aux époux une assez grande liberté. [...]