Conseil d'Etat, Avis, 22 Juin 1993

Le conseil d'etat (CE) a, tout au long du 20e siècle, développé une certaine propension à protéger exagérément les biens du domaine public, ce qui a abouti à la déconnexion entre ses solutions jurisprudentielles et la réalité économique. Il incluait dans le domaine public tous les biens des personnes publiques qui étaient affectés à l'usage direct du public ou à un service public (SP), et qui avaient fait l'objet d'un aménagement, parfois minime, à cet effet. Cette tendance surprotectrice s'est exercée alors même que le CE avait, dans un rapport de 1986, constaté « l'hypertrophie du domaine public ». Par conséquent se sont posés des problèmes de gestion du fait des règles strictes qui y sont assimilées. La principale est celle de l'inaliénabilité des biens du domaine public, qui découle de l'Edit de Moulins de 1566. Originellement, ce principe devait « protéger la fortune nationale contre les dilapidations du Roi », selon les termes de Marcel Waline. Aujourd'hui, c'est l'affectation à l'utilité publique qu'il vient sauvegarder. Il entraîne, selon le CE, l'impossibilité de constituer des droits réels sur le domaine public, sauf autorisation législative. Il a confirmé cette position dans un avis pris en Section Sociale le 2 juin 1993. Il y était consulté par l'Office National des Anciens Combattants, au sujet de la conclusion éventuelle d'un bail emphytéotique administratif avec une Société privée, bail constitué sur les terrains de l'ONAC. Le CE a formellement recommandé de ne pas conclure ce contrat, en raison de son incompatibilité avec les règles du domaine public.
Dès lors, en quoi la solution apportée ici démontre-t-elle une surprotection du CE sur les biens des personnes publiques, inappropriée à l'actualité économique et juridique ?
Par l'application de la théorie de la domanialité publique virtuelle, le CE a tout d'abord étendu l'applicabilité de règles strictes telles que l'inaliénabilité (I). En outre, il s'est fondé sur des interprétations et conceptions qui sont aujourd'hui partiellement remises en cause par le Code Générale de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P) entré en vigueur le 1er Janvier 2006 (II).