Conseil d'Etat, Avis contentieux 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants

Le District de l'agglomération dijonnaise a décidé en 1998 de passer un contrat de marché public en vue de procéder au renouvellement du système d'information géographique du district. Par une décision du 4 décembre 1998, le président du district a rejeté l'offre de la société jean-louis bernard consultants pour l'attribution de ce marché, lequel a été attribué à l'Institut géographique national.
Non contente de voir refuser l'attribution de ce marché, la société jean-louis bernard consultants a saisi le tribunal administratif de Dijon en vue d'obtenir l'annulation des deux décisions du président du District de l'agglomération dijonnaise : celle de rejeter son offre d'une part et celle d'attribuer le marché à l'Institut géographique national d'autre part. La société a en outre demandé que l'agglomération lui verse 15 000 Frs au titre de l'article L. 8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
Saisis d'une question sur laquelle aucune juridiction n'avait jamais été amenée à se prononcer, les juges du tribunal administratif de Dijon, en application de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987, ont décidé de soumettre au conseil d'etat la question suivante : « le principe de liberté de la concurrence qui découle de l'ordonnance du 1er décembre 1986 fait-il obstacle à ce qu'un marché soit attribué à un établissement public administratif qui, du fait de son statut, n'est pas soumis aux mêmes obligations fiscales et sociales que ses concurrents ? »
Dans un avis contentieux du 8 novembre 2000, les juges du conseil d'etat sont venus répondre à cette question. Leur raisonnement s'articule ainsi : c'est parce que les obligations fiscales et sociales des établissements publics administratifs sont comparables à celles des entreprises privées qu'elles peuvent se voir attribuer un marché public.
Avant de s'interroger sur le sens et la portée de cet avis, il convient de définir quelques notions indispensables à la compréhension du sujet.
L'avis contentieux est défini par l'article L. 113-1 du CJA : « avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par un jugement ou un arrêt qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au conseil d'etat, qui examine dans un délais de trois mois la question soulevée ».
En vertu du principe de liberté du commerce et de l'industrie dont bénéficient les entreprise privées, les initiatives publiques sont interdites dans les domaines où s'exercent des activités privées. Ce principe connaît cependant des exceptions. Dans un arrêt du 29 mars 1901, Casanova, le conseil d'etat a admis la création d'un service public dans un domaine normalement de l'initiative privée en raison de « circonstances exceptionnelles ». Le principe s'est encore vu assoupli par l'arrêt du 30 mai 1930, Commerce de détail de Nevers, dans lequel le conseil d'etat se contente « de circonstances particulières de temps et de lieu ». Cette formule a ensuite été précisée au fur et à mesure de la jurisprudence administrative.
Dans la mesure où, depuis plus de cent ans, le juge administratif admet que des personnes publiques fassent concurrence à des personnes privée, on peut se demander si les entreprise privées ne risquent pas de se voir supplanter par les établissements publics, ceci d'autant plus que dans sa question posée au conseil d'etat, le tribunal administratif de Dijon laisse entendre que les établissement publics administratifs se trouvent dans une situation fiscale et sociale avantageuse.
Si dans son avis contentieux le conseil d'etat réaffirme le principe de liberté de la concurrence et ouvre de ce fait l'attribution aux personnes publiques de marchés publics (I), ce n'est que pour mieux en définir les conditions afin d'assurer le respect de l'égale liberté (II).