Contrat de concession de service public et contrat d'affermage (2001)

La concession et l'affermage sont des espèces particulières au sein d'un genre constitué par le contrat ayant pour objet de déléguer l'exploitation du service public. Au fil de la jurisprudence, le contrat d'affermage a acquis une autonomie par rapport au contrat de concession. Sans anticiper sur les critères de distinctions qui seront présentés par la suite, il convient de donner une brève définition de chacun des contrats

Le mot « concession », dans son sens grammatical, implique d'idée d'une faveur accordée à titre gratuit ; mais il a dans le langage juridique des significations très diverses . Ainsi, la concession de mines n'est pas un contrat ; tandis que la concession de voierie est un contrat mais il n'a pas pour objet de confier la gestion d'un service public ni la réalisation d'un travail public. De même, la concession de lais et relais est assimilable à une vente. Dans le cadre du présent travail, seul le contrat de concession de service public sera examiné, c'est-à-dire le contrat conclu par la collectivité publique, soit avec une personne privée, soit avec une personne publique, qui a pour objet de confier à cette dernière une activité d'intérêt général à charge pour elle de construire les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service et de se rémunérer par une redevance prélevée sur les usagers.

Il convient également de situer rapidement la pratique du contrat de concession au sein du droit communautaire. En France, le principe a longtemps été la conclusion de gré à gré du contrat, ce qui oppose notamment la concession aux marchés publics. Pour les autorités communautaires, cette situation menait à une sorte de fraude qui permettait d'échapper à la mise en concurrence. Il a donc été envisagé de traiter la concession comme un marché public, mais face aux résistances, seule la passation de concession de travaux a été soumise à une obligation de publicité . Cette solution a été transposée en droit interne par la loi du 3 janvier 1991 et par le décret n 92-311 du 31 mars 1992 qui imposent une publicité pour la passation de contrats dont le montant est fixé à 5 millions d'euros, lorsque la rémunération de l'entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d'exploiter l'ouvrage. Les contrats ainsi visés peuvent également être des affermages, étant donné que le fermier est souvent chargé de certains travaux.

L'affermage, quant à lui, se distingue du contrat de concession par le fait que le délégataire n'a pas la charge des dépenses de premier établissement : en contrepartie, il doit verser une « surtaxe » à l'autorité affermante.

Contrats de concession de service public et affermage paraissent donc être bien distincts, surtout après l'examen d'une jurisprudence qui a eu vocation à bien distinguer les deux. Toutefois, malgré cet effort, il est permis de se demander si l'affermage est réellement parvenu à s'émanciper du contrat de concession. Allant plus loin, il faut s'interroger sur le point de savoir si l'utilisation de l'affermage revêt un intérêt bien distinct, ou si ce contrat ne reste pas une modalité de la concession.

Les critères qui permettent de distinguer le contrat d'affermage du contrat de concession de service public sont en apparence clairs (I).La pratique de ces contrats rend difficile la nette distinction entre les deux (II).