Cour de Cassation, Chambre civile, arrêt du 17/02/2004

La répudiation est une notion qui trouve sa source dans la Charria et qui peut s'assimiler à un semblant de divorce. Le droit musulman reconnaît diverses dénominations de répudiations: celle obtenue par la femme moyennant compensation versée au mari (Khol'), celle prononcée par le juge en cas de défaut d'entretien ou de sévices de la part du mari et enfin la plus insoutenable pour les droits de l'homme à savoir la répudiation Talâq, répudiation unilatérale et discrétionnaire par le mari de son épouse (le juge pas plus que la femme ne pouvant intervenir).
Deux pays historiquement liés à la France admettent aisément une telle pratique: le Maroc et l'Algérie. Il est ainsi fréquent qu'elle soit ensuite opposée devant les tribunaux du for par le mari à une demande en contribution aux charges du mariage introduite par la femme. Cette demande de reconnaissance et donc d'exequatur en France n'a pas été sans créer de difficultés.
Avant l'intervention de la loi de 1975 relative au divorce, l'attitude de la cour de cassation était très libérale. Ainsi par un arrêt du 18/12/1979 DAHAR, la Haute Juridiction a traité comme un divorce par consentement mutuel une répudiation qui n'impliquait le consentement de sa femme dès lors que celle-ci ait pu faire valoir ces droits et que l'instance lui ait permis de présenter ces prétentions et défenses.
Par la suite, la jurisprudence s'est montrée un peu plus sévère du fait de la prise en considération croissante des droits fondamentaux. Ainsi la cour de cassation, dans un arrêt très critiqué rendu le 3/07/2001 (connu sous le nom d'arrêt Douibi), a admis la répudiation unilatérale par le mari dès lors qu'elle était intervenue régulièrement (par exemple le choix du tribunal n'a pas été frauduleux), mais surtout que la femme recevait une compensation financière suffisante. Effectivement la cour constatait que la conception française de l'ordre public international ne s'opposait pas à une telle reconnaissance.
Cette position a été largement contestée par la doctrine au motif que le principe de l'égalité des époux subissait « une lecture au rabais » alors qu'il avait fait partie expressément des prétentions de l'épouse. De plus, présentant une solution équilibrée cet arrêt sacrifie les intérêts de la femme et ruine les efforts des opposants dans les pays musulmans concernés.
Les juges, quant à eux, défendaient leur point de vue au motif que l'ordre public applicable en l'affaire ne pouvait faire référence à l'article 5 du Protocole additionnel n 7 à la Convention Européenne des Droits de l'Homme. De plus il existait une convention bilatérale entre la France et l'Algérie reconnaissant cette faculté de répudiation Talâq. L'affaire ne pouvait pas en rester là puisque outre les nombreux auteurs, cette décision allait à l'encontre de la société traditionnelle française. Il convenait donc de trouver d'autres sources que celles usitées auparavant afin de mettre un terme à la reconnaissance des répudiations more islamico et à fortiori à toute cette controverse juridique.
Il est à noter qu'une partie des juridictions ont tenté une résistance face à cette jurisprudence. Ainsi la cour d'appel de Paris a rendu peu de temps après un arrêt allant dans le sens contraire.
Les droits fondamentaux posés par une convention internationale peuvent-ils faire échec uniquement à l'application de normes issues d'un Etat-partie à cette convention ou sont-ils susceptibles de s'opposer à l'application de toutes normes étrangères de toute origine que ce soit?
Se ralliant finalement à l'analyse de la cour de Strasbourg, analyse plus connue sous l'appellation « d'effet extraterritorial de la Convention » (I), la première chambre civile de la cour de cassation par les 5 arrêts du 17/02/2004 fixe définitivement sa jurisprudence en matière de reconnaissance en France de décision étrangère prononçant une répudiation selon le droit musulman et prend enfin en considération le respect de l'égalité des époux (II).