Le critère de la clause exorbitante du droit commun est-il toujours efficace ?

Le droit administratif est toujours à la recherche d'un critère unique de l'activité administrative. Il est un enjeu essentiel pour la matière que de déterminer le principe à partir duquel fixer la compétence administrative. La doctrine et la jurisprudence ont proposé divers indices sans qu'aucun ne parvienne à s'imposer comme critère unique : service public, puissance publique, procédés exorbitants du droit commun... Le contrat administratif, qui apparait de plus en plus comme un mode d'action privilégié de l'activité administrative est loin d'être étranger au débat : sa qualification en dépend.

Le « critère de la clause exorbitante du droit commun » est un critère de qualification du contrat administratif posé par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges. En vertu de ce principe, l'insertion ou non d'une clause exorbitante du droit commun confère au contrat un caractère ou non administratif. Au regard des stipulations du contrat, le juge, prenant indirectement compte de la volonté des parties, détermine si l'exécution de la convention relève du droit privé ou du droit public. Une clause exorbitante correspond à une stipulation du contrat qui serait illicite en droit privé comme le fait pour une partie de diriger ou de contrôler l'exécution du contrat ou bien une stipulation qui serait simplement inhabituelle dans un contrat de droit privé, comme celle autorisant la résiliation unilatérale du contrat par l'administration en dehors de tout manquement aux obligations contractuelles.

Fonder le contrat administratif sur le critère de la clause exorbitante de droit commun, c'est concentrer l'enjeu de qualification du contrat sur les spécificités rédactionnelles de ces clauses au regard des contrats de droit privé, c'est se focaliser sur le contenu du contrat en ignorant son objet, son but, son rôle au sein de l'activité administrative.