Les différences de traitement entre les travailleurs sont-elles justifiables en droit communautaire, et si oui, sous quelles conditions ?

« Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le Conseil, statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». L'article 13 CE, issu du Traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, consacre un principe général de non-discrimination, qui n'existait pas auparavant. En effet, le droit communautaire n'entendait combattre, dans un premier temps, que les discriminations fondées sur la nationalité (article 12 CE). Le traité initial contenait également un principe d'égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un même travail (ancien article 119, aujourd'hui article 141 CE). Le principe de non-discrimination avait donc un domaine très limité. C'est grâce au droit dérivé et à la jurisprudence de la CJCE qu'il a pu progresser, particulièrement en ce qui concerne les discriminations fondées sur le sexe. Puis le Traité d'Amsterdam a introduit l'article 13 dans le traité communautaire, en généralisant le principe de non-discrimination. Il ne visait cependant pas la protection des droits de l'Homme, à la différence de la Convention européenne des droits de l'Homme, mais le bénéfice des libertés économiques et la jouissance des droits sociaux conférés par le droit de l'Union européenne. Les discriminations fondées sur la nationalité continuent cependant de jouir d'un régime distinct (article 12 CE).
L'égalité de traitement, qui est d'application directe dans les Etats membres, est donc un principe général qui s'applique désormais dans tous les aspects de la vie des ressortissants communautaires, notamment dans la vie professionnelle, donc entre les travailleurs communautaires. Ceux-ci sont les ressortissants qui sont soumis à une relation de travail, qui, au sens du droit communautaire, existe lorsqu'une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération (CJCE 3 juillet 1986, Lawrie Blum). Ainsi l'article 39 2 CE relatif à la libre circulation des travailleurs prohibe les discriminations fondées sur la nationalité dans le domaine de l'emploi, la rémunération et autres conditions de travail. L'égalité de traitement quelle que soit la nationalité du ressortissant communautaire figure également à l'article 24 1 de la directive 2004/38 du 29 avril 2004. De plus, l'article 13 CE a conduit à l'adoption de deux directives que sont la directive 2000/43, du 29 juin 2000, relative à la mise en oeuvre du principe d'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, et la directive 2000/78, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, qui rappellent le principe de non-discrimination entre les travailleurs. Quant au principe de l'égalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins, il se retrouve à l'article 2 1er de la directive 2002/73, adoptée le 23 septembre 2002, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, remplaçant la directive 76/207 du 9 février 1976. Le domaine de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes s'est peu à peu étendu de la rémunération à l'égalité professionnelle et à la protection sociale.
Mais le principe de non-discrimination n'est pas consacré qu'au niveau communautaire. Il se retrouve notamment à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme, dans la convention n 111 de l'Organisation Internationale du Travail, ainsi qu'à l'article L 122-45 du code du travail français.
Le droit communautaire entend lutter tant contre les discriminations directes que les discriminations indirectes. Les directives consacrant l'égalité de traitement définissent la discrimination directe comme la situation d'une personne qui, pour une raison condamnée par le droit communautaire, est traitée moins favorablement qu'une autre personne placée dans une situation comparable. Il s'agit d'une discrimination ostensible et subjective, c'est-à-dire traduisant une volonté de discriminer. En revanche, une discrimination indirecte est dissimulée et plutôt objective. Elle est en effet condamnée en fonction d'un résultat statistique, peu important l'intention de son auteur. Une discrimination indirecte correspond à la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage pour une personne appartenant à un groupe protégé par le principe de non-discrimination.
Mais en même temps qu'ils consacrent le principe de non-discrimination, le droit communautaire primaire et dérivé, ainsi que la jurisprudence de la CJCE, tolèrent, voire encouragent certaines différences de traitement, notamment entre travailleurs, étant entendu que la question de la justification de ces différences de traitement ne se pose que lorsque plusieurs personnes se trouvent dans une situation identique ou comparable. Ces dérogations au principe de non-discrimination ne sont toutefois admises que dans une certaine limite.
Dans quels buts et à quelles conditions certaines différences de traitement entre travailleurs sont-elles donc justifiables ?