La discrimination positive aux Etats-Unis, étude juridique

On appelle discrimination positive un « traitement préférentiel réservé à des catégories de citoyens défavorisés, par mesure de compensation, moyennant la rupture de l'égalité juridique, à la poursuite d'une égalité concrète, dont l'affirmative action expérimentée aux etats-unis est un exemple » . Conçue dans les années 60 comme une mesure temporaire dont l'objectif principal était d'accélérer l'égalisation des conditions entre Noirs et Blancs, l'affirmative action s'adresse aujourd'hui principalement aux Noirs, aux Hispaniques, aux Native Americans, aux femmes et aux Asiatiques et a trois domaines d'application : l'emploi, l'attribution des marchés publics, et l'admission dans les universités. Le problème posé par la discrimination positive en matière de droit est qu'elle rompt l'égalité juridique, et en accordant un traitement préférentiel à certains, introduit la « discrimination à rebours » (reverse discrimination). Elle est donc a priori inconstitutionnelle puisque l'égalité de tous devant la loi est prescrite par le quatorzième amendement à la Constitution américaine, dans la « clause d'égale protection » de sa section 1 . Elle est aussi contraire à la loi : le Civil Rights Act de 1964 proscrit toute discrimination par les institutions recevant des fonds de l'Etat fédéral (donc dans la quasi-totalité des universités) et par les entreprises privées en matière d'emploi.
Comment la Cour Suprême va-t-elle concilier discrimination positive et « clause d'égale protection » ? Conçue pour être temporaire, l'affirmative action a plus de 40 ans d'existence. Des dispositifs dont le fondement est anticonstitutionnel peuvent-ils se pérenniser ?
La Cour Suprême a justifié la constitutionnalité des programmes d'affirmative action par l'« intérêt public prépondérant » que constitue la compensation des discriminations passées et la diversité raciale. Néanmoins, face à la montée des protestations contre la discrimination positive, la Cour Suprême renvoie à la sagesse populaire : « pour vivre heureux, vivons cachés ».