La distinction marchés et délégation

Si aujourd'hui les textes apparus récemment, principalement influencés par le droit communautaire, ont vocation a clarifier la distinction entre délégations de service public et marchés publics, celle ci a longtemps soulevé des controverses et des débats et il serait mentir que de dire que la loi MURCEF et le nouveau code des marchés publics ont éteint par leur seule apparition des braises si longtemps attisées et encore brûlantes. Deux principales explications viennent à l'esprit quand il s'agit de se pencher sur les raisons de la complexité et donc de l'intérêt considérable de cette distinction : la première est théorique : en effet cette distinction gravite autour de notions, sinon floues, tout du moins elles mêmes ayant été sujettes à controverses : le SP tout d'abord, et également les nombreuses variations autour du thème de la DSP : concessions, affermages, régies intéressées, gérance ; de plus cette distinction amène des problématiques économiques nouvelles et le juge doit faire face à des montages juridiques complexes dont les contours sont difficilement dessinables juridiquement : ceci explique que les DSP n'ont longtemps pas eu de qualification légale. Il va également sans dire que l'intérêt de cette distinction réside dans l'extrême proximité juridique de ces deux notions, à un critère près, celui de la rémunération, qui sera central dans notre étude et donc découlent d'autres notions telles le risque économique et l'équilibre financier du contrat. La seconde est pratique : en effet il s'agit d'un domaine dans lequel les enjeux, théoriques comme pratiques, plus précisément financiers même, sont considérables : en effet les exigences de transparence et les procédures de passation diffèrent sensiblement entre DSP et MP, et requalifier un MP en DSP permet le cas échéant d'éviter de tomber sous le coup des procédures très strictes qui encadrent les MP : faux MP mais vraies DSP et fraudes sont au centre de ce débat si riche théoriquement et si fondamental pratiquement