Le divorce

Le divorce et la séparation de corps ont soulevé beaucoup de difficultés au niveau international.
Si à l'heure actuelle, tous les pays ont reconnu le divorce, à l'exception toutefois du Chili ou du Paraguay, son admission est récente dans certains droits, spécialement en Italie (1970), au Brésil (1977), au Portugal (1978), en Espagne (1981) ou en Argentine (1987). Il y a une grande disparité des législations nationales. En effet, corrélativement à sa conception du mariage, un pays aura une position spécifique sur la question de sa dissolution ou de son relâchement.

Certains admettent que le divorce soit prononcé s'il est demandé par un seul des époux, comme la Suède alors que d'autres prévoient que le divorce sera prononcé par une institution administrative : c'est le cas pour la Chine, le Danemark, le Japon et la Norvège. Certaines législations prévoient des régimes différents en fonction du statut religieux comme l'Egypte ou le Liban. Les pays de droit coranique reconnaissent la rupture unilatérale en consacrant les répudiations de la femme par son mari. Dans les pays de Common Law, le divorce est considéré comme un exercice de l'imperium du juge ; il sera alors prononcé selon la loi du for : le conflit de juridiction englobera le conflit de loi. Les cas de divorce diffèrent aussi d'un pays à l'autre, mais si on s'en tient aux droits européens ; on observe un mouvement législatif de libéralisation du divorce, en Grande-Bretagne, en Grèce, et même en Irlande où un référendum fut organisé sur cette institution le 24 novembre 1995.
En France, ce mouvement s'est concrétisé par l'adoption de la loi du 11 juillet 1975, entrée en vigueur le 1er janvier 1976, qui consacra le divorce par consentement mutuel. Le législateur réforma par cette même loi le système de conflit de loi applicable au divorce. Ce fut l'un des plus grands changements qu'ait connu le droit international privé durant ces dernières décennies. La nouvelle loi sur le divorce du 26 mai 2004, laissera intact le système de conflit de loi instauré en 1975. Le système jurisprudentiel établi jusqu'alors se trouve bouleversé : celui-ci considérant que le divorce et la séparation de corps étaient les ultimes effets du mariage, et devaient donc être soumis à la loi nationale commune, à défaut, loi du domicile commun, et à défaut la loi du for (Civ. 17 avril 1953, Rivière ; Civ. 15 mars 1955, Lewandowski ; Civ. 15 mai 1961, Tarwid ). Cette solution présentait l'avantage de la simplicité en instaurant une solution unique aux effets du mariage, alors entendus largement. Si elle était parfois discutée sur des points de détail, elle semblait satisfaire la majorité des praticiens. Pourtant, elle a été balayée par la réforme du divorce en droit interne. Le nouvel article 310 du Code civil se présente comme une règle unilatérale. Il prévoit l'application de la loi française, d'une part lorsque les époux sont français quel que soit leur domicile, et d'autre part, lorsque les époux vivent en France quelle que soit leur nationalité. Enfin, la loi du for aura vocation à s'appliquer si aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente. On ne se soucie plus de la loi étrangère, on se contente de fixer le champ d'application de la loi nationale. La règle de conflit vise comme un tout indivisible le divorce et la séparation de corps, elle ne fait pas de distinction. Leurs régimes semblent liés, on parle communément de démariage. Pourtant leurs effets doivent être distingués. En droit interne, on note des similitudes au niveau de la procédure : la séparation de corps comme le divorce est possible pour faute, rupture de la vie commune et par consentement mutuel. Mais les effets sont différents : la séparation de corps porte une atteinte moindre au mariage car seuls certains de ces effets sont supprimés : si c'est le cas pour le devoir de cohabitation et d'assistance, le devoir de fidélité est maintenu, tt comme le devoir de secours.
Quant aux effets de la séparation de corps en droit international privé, c'est la loi selon laquelle est a été prononcée qui précisera l'étude du relâchement et les événements qui y mettent fin. Les obligations qui subsistent malgré la séparation continueront à être régies par la loi des effets du mariage. Le divorce est la matérialisation juridique de la dissolution du lien conjugal. Les effets du divorce seront soumis à la loi de sa cause ; cependant les suites du divorce seront régies par leur loi propre : ainsi, le régime des biens des époux ou leur vocation successorale obéiront à la loi du régime matrimonial ou successoral. En ce qui concerne la pension alimentaire, la Convention de La Haye du 2 octobre 1973, sur la loi applicable aux obligations alimentaires prévoit l'application de la loi du divorce (Civ. 16 juillet 1992).
Une fois qu'on a dissocié les effets de ses deux institutions, il convient de rétablir leur liaison, instaurée par le législateur lui-même pour la suite de leur étude. Le prononcé du divorce ou de la séparation de corps en droit international privé obéit à des conditions spécifiques qu'il convient de distinguer. Ainsi, la compétence juridictionnelle et la forme et publicité du jugement répondent des conditions de forme, tandis que la méthode de conflit de loi explicitée par le législateur se caractérise par le contenu même de sa règle et par les difficultés nées de sa mise en oeuvre.

Il sera envisagé successivement les conditions de forme (I) et la méthode de conflit de loi (II).