Le droit français et les mariages homosexuels étrangers

Avec le recul du temps, la multiplication des couples de personnes de même sexe en Occident apparaîtra sans doute comme un des phénomènes marquants de la fin du XXe et du début du XXIe siècle. Non que des couples homosexuels n'aient pas existé par le passé ; mais la réprobation sociale qui entourait l'homosexualité et, parfois, la répression pénale qui la frappait les rendaient exceptionnels et commandaient qu'ils fussent socialement et, surtout, juridiquement invisibles. La tolérance manifestée par les sociétés occidentales contemporaines a conduit à l'abolition des sanctions pénales même si cette disparition est récente et que la Cour européenne des droits de l'homme a dû peser de tout son poids pour vaincre les dernières résistances.
Au-delà de la liberté et de l'égalité reconnues aux homosexuels en tant qu'individus, certains Etats ont estimé juste et nécessaire de construire des statuts pour les couples de même sexe. Il est vrai que la revendication se faisait d'autant plus forte qu'elle s'appuyait sur la dynamique des droits fondamentaux.
Dans un premier temps, il ne fut question que de créer pour les couples de même sexe un statut légal qui leur ouvrirait un certain nombre de droits civils, sociaux et fiscaux. Parti des pays scandinaves, le mouvement s'est peu à peu étendu en Europe, en Amérique du Nord et en Australie. A vrai dire, les règles mises en place sont très diverses : véritable statut plus ou moins copié sur le mariage ou simple cadre largement offert aux volontés individuelles, partenariat ouvert à tous les couples ou réservé aux couples homosexuels, etc.. Toutes ces institutions se rejoignaient cependant sur un point essentiel : elles étaient construites à côté du mariage, conçu comme l'union légalement consacrée de l'homme et de la femme.
Bientôt apparut cependant une nouvelle revendication : l'ouverture du mariage lui-même aux couples homosexuels. Une telle mesure est parfois présentée comme l'aboutissement logique et nécessaire d'une évolution naturelle : de même que le partenariat est accessible à tous les couples, homo et hétérosexuels, de même le mariage doit être possible pour tous. Le respect des libertés individuelles, le refus des discriminations, l'égalité entre les couples l'exigeraient. Le premier pays à briser le consensus fut, on le sait, les Pays-Bas, suivi par la Belgique, par l'Espagne et par le Canada, alors que le débat fait rage aux Etats-Unis.
A l'évidence, cette ouverture pose de délicats problèmes de droit international privé, tant il est vrai que, dans un monde où les personnes circulent, vivent et meurent en pays étranger avec leurs droits, leurs biens et leurs statuts, la reconnaissance de telles unions dans un pays donné ne peut qu'avoir des répercussions dans les autres pays. D'autant que certains pays entendent assurer le rayonnement de leurs choix nationaux grâce à des règles de droit international privé particulièrement souples. Ainsi, le législateur néerlandais ouvre-t-il toutes grandes les portes du mariage homosexuel aux étrangers : pour que le mariage soit valablement célébré aux Pays-Bas, il suffit que l'un des époux soit hollandais ou réside habituellement aux Pays-Bas. Peu importe qu'un tel mariage soit interdit par la loi nationale de l'un(e) ou des deux époux(ses) : dès lors que l'un des intéressés est de nationalité néerlandaise ou qu'il réside aux Pays-Bas, les conditions de validité du mariage sont régies par la loi néerlandaise. Franchissant un pas de plus, le nouveau droit international privé belge érige plus ou moins l'admission du mariage homosexuel en principe d'ordre public : la loi nationale étrangère est écartée si elle prohibe le mariage homosexuel alors que l'un des intéressés a la nationalité d'un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit permet un tel mariage. Deux français(es) résidant en Belgique pourront donc se marier sur le territoire belge.
Reste à savoir quels effets produiront de telles unions en France.
Pour répondre à la question, il convient de bien distinguer les deux étapes du raisonnement de droit international privé : le temps de la qualification précède nécessairement (I) celui d'une éventuelle reconnaissance (II).