L'effectivité du principe de la légalité du délit et des peines

Durant le siècle des Lumières, l'idée que les incriminations et les peines applicables doivent être fixées par la loi se développe tout doucement. Montesquieu fut le premier philosophe à exprimer cette idée dans son ouvrage L'esprit des lois. Elle sera ensuite reprise pas Beccaria dans son Traité des délits et des peines. Selon lui « seules les lois peuvent fixer les peines qui correspondent aux délits, ce pouvoir pouvant être détenu que par le législateur qui réunit toute la société par un contrat social ». C'est donc au XVIII ème siècle que va naître l'idée d'un principe de la légalité des délits et des peines.
En droit français, une action portant préjudice à l'ordre social ne constitue une infraction que si la loi l'a défini comme telle et a prévu une peine. Comme le dit l'adage latin « nullum crimen, nulla poena sine lege » (il n'y a pas d'infraction, ni de peine sans un texte légal). C'est le principe de la légalité des délits et des peines.
Sous l'ancien régime, la législation royale comportait de nombreuses lacunes en matière pénale. De plus, les ordonnances et les édits royaux étaient rédigés de manière extrêmement vague. Les juges disposaient par conséquent d'un large pouvoir pour définir les comportements répréhensibles et fixer la peine applicable. La peine encourue devenait indéterminée et aléatoire. Au XVIII ème siècle, l'arbitraire des juges est devenu synonyme d'injustice. Progressivement le principe de la légalité des délits et des peines va se mettre en place et il va y rester.