Les éléments constitutifs du fonds de commerce

Le fonds de commerce est l'instrument primordial de l'exploitation commerciale. Il s'agit de protéger la clientèle contre la concurrence et en cas de vente valoriser quelque chose de flou. Cependant, la notion est apparue tardivement en droit positif, et elle est issue des usages. C'est essentiellement la loi du 17 mars 1909, la loi Cordelet, relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce qui l'a consacré. Par ailleurs, cette loi propose une énumération des éléments constitutifs du fonds de commerce ; dans ses articles 1, alinéa 2 et 9, alinéa 1, elle cite expressément : l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique, le matériel et les marchandises. Néanmoins, cette énumération n'est pas limitative : d'une part de nouveaux éléments ont été reconnus par le législateur et la jurisprudence depuis 1909 tels que les contrats de travail, d'assurance, la licence de débit de boisson, etc. D'autre part le commerçant peut adjoindre à tout moment à son fonds des éléments inédits qui concourent à l'exploitation tels qu'un contrat de crédit-bail mobilier ou un contrat de crédit-bail immobilier.

Ainsi, le fonds de commerce est l'ensemble des biens meubles que possède le commerçant pour exercer son activité. Juridiquement, c'est un bien unitaire et incorporel (même s'il comprend plusieurs éléments corporels). Il peut être vendu, apporté en société, donné en location, mis en garantie sous forme de « nantissement » ou faire l'objet d'un crédit-bail. Le fonds de commerce n'existe que s'il est exploité.