L'Etat d'exception, entre révolution et contre-révolution

Selon Agamben, « l'état d'exception moderne est une création de la tradition démocratico-révolutionnaire, et non pas de la tradition absolutiste », introduit pour la première fois le 22 frimaire an VIII puisqu'évidemment il s'agit de la suspension de la constitution. Par état d'exception il s'agit alors de penser comment les pleins pouvoirs ont été accordés à l'exécutif aux dépens du législatif en raison d'une situation de nécessité et d'urgence. L'abolition de la séparation entre exécutif, législatif et judiciaire serait ainsi la marque d'un état d'exception où l'exécutif, comme dans l'état de nature, tient lieu en même temps du pouvoir législatif en émettant des décrets.

Or, rien ne saurait garantir que les pouvoirs d'urgence soient effectivement utilisés afin de sauvegarder la constitution ; aussi, toute démocratie qui a recours à l'état d'exception est potentiellement totalitaire. La République, en devenant gouvernementale et non plus parlementaire, aurait oublié les principes qui la fondaient. Cependant, si parfois Agamben semble parfois nostalgique d'une tradition parlementaire où les pouvoirs de l'Assemblée priment sur l'exécutif, sa critique est beaucoup plus radicale et remet en cause le pouvoir législatif (et d'autant plus la notion même de loi ou de droit). C'est qu'Agamben décèle dans l'état d'exception une sorte de complicité secrète entre le législatif et l'exécutif dans le sens où celui-là délègue les pleins pouvoirs à celui-ci.
Par cette délégation, le pouvoir souverain du président devient le pouvoir d'une chef de guerre qui, face à l'état d'urgence, doit prendre les mesures adéquates pour combattre l'ennemi (Agamben évoque notamment les pouvoirs étendus de Wilson à la fin de la Première Guerre mondiale, ou encore ceux de Roosevelt en 1933 pour faire face à la crise économique). Or, dès que la situation d'urgence devient la règle, « la distinction même entre la paix et la guerre (et entre guerre extérieure et guerre civile mondiale) devient impossible »