L'etendue du contrôle de le légalité. Le juge administratif, juge de l'opportunité?

Depuis la Révolution française en 1789, il y a une séparation marquée entre le juge et l'administration. L'administration est tenue d'agir valablement et efficacement dans le respect du principe de légalité et doit garantir l'accessibilité et l'intelligibilité du droit depuis que le Conseil constitutionnel dans une décision du 16 décembre 1999 a consacré cette exigence comme objectif a valeur constitutionnelle. Elle est donc soumise dans son action à un bloc de légalité constitué notamment de ses propres règlements et des lois en vigueur. Pour en assurer le respect, le juge se place en arbitre par rapport à la soumission de l'action administrative au respect de la légalité. Il assure cet encadrement de l'action administrative à travers le contrôle du bloc de légalité externe et interne même s'il est vrai que la soumission de l'administration au droit est concrètement tributaire de la détermination des administrés. Du fait de la séparation opérée en 1789 entre le juge et l'administration, le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel ont donc principalement une mission de contrôle c'est à dire un devoir de vérification, d'examen et de surveillance de l'action administrative. Ils sont tenus de vérifier la conformité a une norme « d'une décision, d'une situation, d'un comportement » (Vocabulaire juridique 2005). Selon la doctrine, la mission première du juge administratif est donc le contrôle du respect des normes qui s'imposent a l'administration et il ne doit juger qu'en droit. Il assure ainsi le respect des normes qui s'imposent aux actes qu'ils contrôlent à travers l'exercice d'un contrôle de normalité. Mais dans l'arrêt Canal du 19 octobre 1962, le Conseil d'Etat annule une ordonnance du 1er juin 1962 instituant une cour militaire de justice. Il justifie sa décision autrement que par des éléments purement juridiques. L'autorité exécutive a fait savoir que l'intervention du Conseil d'Etat sortait du domaine du contentieux administratif et que le Conseil avait statué hors de la légalité. Le président Odent justifia cette action par « des considérations pratiques », injustifiables doctrinalement. Le problème du contrôle de l'opportunité a alors fait débat puisque le juge n'était pas censé savoir si la décision de l'administration était opportune ou non. L'opportunité apparaît ainsi comme « l'ensemble des considérations d'intérêts, d'utilité et de justice amenant une autorité à faire tel acte ou à donner telle solution a une affaire dont elle est saisie. »(Vocabulaire juridique 2005). C'est le choix de faire ou de ne pas faire et si l'on fait, il y a le choix de l'action et des moyens mis en oeuvre. L'administration a donc en plus de sa compétence liée qui consiste a une obligation d'agir dans un sens déterminé, un pouvoir discrétionnaire qui lui permet d'agir librement sans que sa conduite soit dictée par une règle de droit. Le choix se fera non pas sur un motif de choix mais sur un motif d'opportunité. Ce pouvoir, en présence de circonstances données, est donc la capacité de choisir pour l'administration la mesure qui lui paraît opportune. La conception doctrinale n'admet pas que le juge contrôle cette opportunité. L'étymologie du terme juridiction rappelle d'ailleurs que leur mission est de dire le droit. Mais face aux exigences de la réalité, un grand débat s'est ouvert sur l'étendue du contrôle de la légalité puis sur l'existence ou non d'un contrôle d'opportunité. Si l'administration est maître de l'opportunité, la jurisprudence n'a jamais admise que des actes administratifs décisoires puissent échapper à tout contrôle de légalité. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs renforcé cette idée dans l'arrêt Alitalia du 3 février 1989. Lorsque l'administration dispose d'un élément du pouvoir discrétionnaire, le juge administratif va nécessairement intégrer la prise en compte de l'opportunité dans son contrôle de légalité. Le Conseil d'Etat reconnaît ainsi lui-même qu'au-delà de « prises de positions juridiques », il adopte des « prises de position en opportunité ». L'intégration casuelle d'éléments d'opportunité fait-il du juge administratif un juge de fait et non plus un juge de droit ? En effet, le principe n'est-il pas que le juge administratif doit juger en droit et exercer un contrôle purement objectif de l'action administrative ? Entre l'article 4 du Code civil relatif au déni de justice et l'article 5 du même code qui lui défend de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes » qui lui sont soumises les normes générales qui lui manquent, le juge ne semble pas être convié a statuer implicitement en opportunité. La mission du juge administratif est encore pour une part importante cantonnée au strict contrôle de la légalité des actes de l'administration. Il contrôle le respect par l'administration des normes qui s'imposent a elle. Dans cette mesure il est un juge de la légalité (1). Dans le cadre du contrôle de la légalité, l'opportunité est néanmoins prise en compte. En effet, lorsque l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, le juge administratif intègre la prise en compte de l'opportunité dans son contrôle de légalité (2). Ce deuxième point est reconnu par la majorité des auteurs mais une minorité considère que le contrôle d'opportunité sur le fond n'existe pas. Il conviendra ainsi d'évoquer les deux raisonnements aux résultats bien différents.