La fixation de la prestation compensatoire

Au gré des réformes, le législateur s'est attaché à gommer les défauts de la prestation compensatoire. Il a ainsi réaffirmé, sur le plan civil, le principe d'un versement en capital, conformément à la logique indemnitaire et forfaitaire qui anime l'institution, en même temps qu'il mettait en place corrélativement un statut fiscal incitatif ; il a assoupli les conditions de sa révision et a marginalisé son impopulaire transmissibilité passive. En revanche, rien n'a été prévu s'agissant d'une lacune pourtant récurrente de la prestation : l'imprévisibilité qui entoure sa fixation.
La fixation de la prestation consiste à déterminer si le divorce fait apparaître une disparité dans les conditions de vie respectives des époux et, dans l'affirmative, à mesurer cette disparité. Il s'agit ensuite, compte tenu non seulement de la nature du préjudice constaté et de son étendue exacte mais aussi de la consistance du patrimoine du débiteur, de choisir la forme appropriée et de fixer le montant pour compenser cette disparité. Or, ni la loi créatrice de 1975, ni les réformes successives de 2000 et 2004 n'ont donné de recette, même à titre d'exemple, pour savoir comment opérer. La plupart des magistrats admettent du reste que la fixation d'une prestation est « un art difficile ». De leur coté, les avocats déplorent qu'aucune méthode de calcul ne se dégage en jurisprudence et les justiciables se plaignent, à juste titre, de l'arbitraire des décisions et des différences inadmissibles de traitement qui en découlent.
Et pourtant, autant l'admettre d'emblée, il n'existe à nos yeux aucune recette miraculeuse de calcul, tant la prestation, qui repose à la fois sur des critères objectifs, livrés par la loi, mais aussi sur des critères subjectifs, tels que l'histoire du couple ou le contexte de la rupture, se prête mal à tout effort de systématisation trop accentué. Aussi, cette courte étude, qui est le fruit à la fois d'un travail universitaire et d'une expérience personnelle acquise sur le terrain de l'expertise judiciaire, n'a-t-elle d'autre objectif que de fournir quelques pistes de réflexion et de proposer une base de raisonnement destinée à guider non seulement le magistrat qui statue en la matière, mais aussi les parties qui entendent s'accorder sur la prestation, tant dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel (c. civ., art. 278) que dans le cadre d'une procédure contentieuse (c. civ., art. 268 et 279-1).
Il s'agit d'une réflexion en trois temps qui consiste, tout d'abord, à définir la notion de disparité, ce qui est essentiel puisque celle-ci est à l'origine du droit à prestation. Le concept identifié, il s'agit ensuite de proposer une méthode aux fins de rechercher l'existence, au regard des données propres à chaque espèce, d'une éventuelle disparité. La disparité décelée, il s'agit enfin de s'attacher aux contours de sa compensation.