Comment le juge participe-t-il à la création du droit ?

Exposé Droit public & international Droit constitutionnel

Date de publication :

08/04/2009

Langue :

Français

Format :

.doc

Nombre de pages :

9 pages

Niveau :

grand public

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Sommaire :

Sommaire

Le juge est source de droit
1. Le juge est maître des faits qui lui sont présentés
2. Le juge est créateur de normes juridiques individuelles
Le juge est source du droit
1. Le juge est interprète de la loi
2. Le juge fait émerger des normes juridiques générales

Résumé :

Dans son renommé Discours préliminaire sur le projet de code Civil, Jean-Etienne-Marie Portalis déclarait avant même qu'il rédigeât ledit Code Civil qu' « il faut que le législateur veille sur la jurisprudence : il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu'il y en ait une [...] on ne pas plus se passer de jurisprudence que des lois ». Il est sans doute nécessaire ici de préciser que l'acception faite de la jurisprudence prend en compte aussi bien les décisions prises par les juges que la manière dont ces mêmes juges tranchent les litiges et passent outre les difficultés éventuelles. Le juge a en France toujours gardé une place prépondérante dans le système normatif français.

Toutefois, le « fait jurisprudentiel », c'est-à-dire la reconnaissance ou du moins la prise en considération du pouvoir créateur de droit par le juge semble avoir muri, en même temps que d'autres sources du droit semblent avoir été acceptées comme c'est le cas de la coutume (développé par Henri Lévy-Bruhl) ou de l'ordre spontané des marchés (comme avancé par l'Autrichien Von Hayek). Si la jurisprudence est considérée dans les systèmes anglo-saxons comme la source principale, sinon exclusive, du droit de Common Law, le pouvoir de création du droit par le juge demeure une question virulente dans le débat juridique français. En effet, le juge est tenu à l'écart du processus législatif par l'article 5 du Code Civil qui l'empêche de « prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises ». Dès lors, comment le juge participe-t-il à la création du droit ? Quelle lecture de l'article 5 lui permet-il de suppléer le législateur et la doctrine dans l'élaboration du droit ? Il convient d'y répondre en étudiant de prime abord la façon dont son action et son interprétation sur les faits qui lui sont présentés lui permettent de dégager des normes juridiques individuelles et le rendent ainsi source de droit. Puis il sera approprié en second lieu les mécanismes et innovations juridiques qui ont permis au juge de dépasser la volonté du législateur et de faire apparaître un véritable droit jurisprudentiel.