Jurisprudence et droit pénal

La Révolution française a consacré une conception légaliste du droit en réaction à l'arbitraire royal. Seule l'Assemblée Nationale «expression de la volonté générale» est légitime à créer une règle de droit. Cette conception légaliste, bien qu'assouplie, est particulièrement prégnante en droit pénal. Le droit pénal, branche du droit qui réprime ces comportements attentatoires aux valeurs sociales en les incriminant et en les sanctionnant pas des peines, est par essence un droit attentatoire aux droits et libertés individuels.

Intrinsèquement dangereux pour l'individu, le droit pénal doit se préserver de tout risque d'arbitraire. Cette crainte s'est traditionnellement accompagnée d'une certaine déficience à l'égard du juge, héritée des révolutionnaires et est donc à l'origine du rôle limité de la jurisprudence en droit pénal.
Pourtant, cette conception traditionnelle a vécu et il semble que la jurisprudence soit devenue peu à peu une source à part entière du droit pénal En effet, sa limitation au rôle d'interprète implique une certaine qualité de la norme. Cette dernière doit être claire et précise et ne pas donner lieu à des hésitations et incertitudes fondées sur des ambiguïtés et des contradictions. En présence de telles malfaçons, le juge doit tout de même statuer afin de ne pas tomber sous le coup du déni de justice, interdit par l'article 4 du Code civil et incriminé à l'article 434-7-1 CP, et la jurisprudence pourra alors faire oeuvre créatrice.