La jurisprudence sur les marchés "In house"

Exposé Droit public & international Droit administratif

Date de publication :

20/03/2008

Langue :

Français

Format :

.doc

Nombre de pages :

15 pages

Niveau :

expert

Consulté :

6 fois

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Sommaire :

Sommaire

Les prestations « in house », une création jurisprudentielle permettant de déroger aux règles de mise en concurrence
1. Une exception justifiée à la mise en 'uvre des règles concurrentielles
2. Une exception à l'obligation de concurrence interprétée restrictivement
Les prestations « in house », une rare entorse à la systématisation de l'obligation de concurrence
1. Une jurisprudence difficilement intelligible
2. Une conception jurisprudentielle aux conséquences souvent dommageables pour les opérateurs nationaux

Résumé :

En France, on admet mal que les règles communautaires sur les contrats puissent limiter le pouvoir d'organisation des services publics. L'idée prévaut que les relations entre entités de la sphère publique, même personnalisées, relèvent d'une sorte d'ordre intérieur fondant un pouvoir discrétionnaire. C'est ce qui ressort d'un arrêt du Conseil d'Etat, Société Unipain , dans lequel le Conseil d'Etat rappelle que « le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'Etat satisfasse par ses propres moyens aux besoins de ses services ».

Le marché « in house » (ou le contrat de prestation intégrée) peut être défini comme un contrat qui, conclu entre un pouvoir adjudicateur et une entité considérée comme son simple prolongement, est exclu du champ d'application des règles de mise en concurrence.
Le « in house » permet de se soustraire aux obligations de mise en concurrence dans la mesure où les autorités communautaires considèrent que le lien entre le prestataire et le pouvoir adjudicateur est tel que le premier se confond avec le second, et de ce fait, que les législations relatives aux marchés publics et les principes généraux de transparence n'ont pas vocation à s'appliquer. La difficulté de l'utilisation de la notion réside dans le fait qu'il s'agit uniquement d'une définition jurisprudentielle.
Cette notion est qualifiée par la doctrine communautaire de prestations dite « in house providing » selon les conclusions de l'avocat général P. Léger rendues le 15 juin 2000 devant la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) dans l'affaire C-94/99. L'idée majeure de la jurisprudence d'origine communautaire est donc d'exclure du champ de la mise en concurrence les contrats avec des personnes juridiquement distinctes, mais dépourvues d'autonomie au plan fonctionnel.

Cette théorie purement jurisprudentielle a été créée afin de répondre à un besoin particulier, celui de concilier la pleine application des libertés du marché intérieur avec la liberté organisationnelle des autorités publiques lorsqu'elles décident d'accomplir des tâches d'intérêt public par leurs propres moyens.
L'exception des prestations « in house », appliquée en ce qui concerne les marchés de seuil communautaire au regard des différentes directives, a d'ailleurs été intégré à l'article 3-1 du code des marchés publics énonçant que le code des marchés publics n'est pas applicable aux « accords-cadres ou marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui, à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues (...) »

La théorie jurisprudentielle sur les marchés « in house » s'est surtout développée par rapport au problème de la gestion des services d'intérêt généraux (SIEG). Le domaine du droit communautaire des marchés publics et des concessions, concerne essentiellement la mise à disposition du public, par les pouvoirs publics (Etat et collectivités territoriales), des services et travaux d'intérêt général. Ce sont des prestations qui visent à couvrir nos besoins de tous les jours, tels que la fourniture d'eau et d'énergie, la gestion des déchets, des transports, des espaces publics, ou encore la gestion d'institutions culturelles telles que les théâtres, la télévision, ou la radio.
Ces prestations peuvent être offertes par les pouvoirs publics eux-mêmes en utilisant leurs propres services internes. Mais, il existe une tendance des pouvoirs publics à recourir à des opérateurs externes en concluant des contrats, dans ce contexte, ils s'adressent normalement à des opérateurs privés. Ainsi, on assiste à partir des années 1990, à une contractualisation progressive de la gestion d'activités qui étaient antérieurement assurées par les pouvoirs publics à l'aide d'instruments de droit public. C'est dans ce contexte particulier que le problème va prendre toute son ampleur.