La kafala

La « kafala », dans sa traduction moderne, est très proche de l'institution de l'adoption française, dans ce sens où elles procèdent de la même volonté : l'accueil d'un enfant dans un foyer, considéré comme le sien et dans son intérêt. Elle contient les attributs qui découlent du lien de filiation c'est-à-dire l'engagement unilatéral du « kafil » d'entretenir, d'éduquer l'enfant et d'assurer sa surveillance mais n'entraîne pas de création de liens familiaux réciproques, et notamment, la prohibition matrimoniale n'est pas applicable et les droits de succession non plus.
La question du choix entre l'application de la loi nationale de l'adoptant et celle de la nationalité de l'adopté est une question fréquente car deux tiers des enfants adoptés viennent de l'étranger et parfois de pays qui ne connaissent pas l'institution de l'adoption.
La filiation adoptive ou internationale est une matière en dehors du champ d'application de la loi du 3 janvier 1972. Ce vide juridique n'est comblé que par une loi du 6 février 2001 qui créer les articles 370-3 à 370-5 du Code civil. (cc). A la genèse de cette loi, un cadre international de régulation à été mis en place par la Convention de Lahaye le 29 mai 1993. C'est un système de coopération et de reconnaissance mutuelle des décisions prononcées dans l'un des Etats signataires qui doit valoir de plein droit dans tous les autres Etats signataires, réserve faite à l'ordre public international. Depuis cinq ans, plus de trois mille enfants par an, nés à l'étranger sont adoptés par des parents français. Mais seulement un quart des adoptions réalisées, le sont dans le cadre de ladite convention. En effet, l'adoption internationale par définition met en présence des adoptants et des adoptés de nationalités différentes, régies par des lois nationales souvent contradictoires.

Le droit positif a longtemps hésité entre l'application de la loi de l'adoptant ou celle de l'adopté, pour finit par trancher en faveur de celle de l'adoptant. Le problème de conflit de loi est similaire en matière de kafala, mais la jurisprudence plus qu'instable en ce domaine, source d'insécurité juridique, à nécessité l'adoption d'une loi, dont on examinera comment elle a résolu ce problème.

La détermination de la règle de conflit applicable en matière d'adoption internationale laquelle suppose la détermination d'un critère de rattachement fiable. Mais celle-ci se doit de concilier les lois d'adoption en présence, tant française, qu'étrangère. Cela entraîne la nécessité d'articuler des intérêts en présence non antagonistes mais difficilement conciliables : l'intérêt de l'enfant, et assurer l'harmonie des relations diplomatiques. La prise en compte de la loi étrangère doit-elle conduire la juridiction française saisie à refuser le prononcé de l'adoption de l'enfant dont la loi personnelle prohibe l'adoption ? Dès lors, il convient d'observer l'insécurité juridique suscitée par l'absence d'unité de la jurisprudence française en matière de conflit de loi (I), et d'apprécier l'impact de l'intervention du législateur relative à la détermination de la règle de conflit de loi applicable sur la situation des enfants placés en « kafala » (II).