La liberté contractuelle des parties au contrat de travail à l’occasion d’un transfert d’entreprise

Le contrat de travail est un contrat de droit privé si l'on s'en tient au principe civiliste de la liberté contractuelle.
En effet, le contrat de travail est librement consenti entre un employeur et un salarié, dans les conditions consenties qui les obligent. De ce principe découle le libre choix pour chacune des parties de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant, et de négocier les conditions dans lesquelles elle s'oblige.
La liberté de choisir les termes du contrat est entravée par le Code du travail qui a insufflé un grand nombre de règles obligatoirement applicables aux contrats de travail, peu importe que les volontés des parties soient contraires. Tel est le cas, à titre d'exemple, de la rémunération qui ne saurait être inférieure au minimum fixé par la Loi.

En dehors de ces impératifs ponctuels écartant la liberté contractuelle des parties au contrat de travail, la liberté demeure la règle, ainsi, le salarié et l'employeur sont libres de négocier divers avantages et obligations qui découleront du contrat de travail ainsi conclu.

La liberté contractuelle est donc le principe, mais qu'en advient-il en cas de transfert juridique, régi par l'article L122-12 al2 du code du travail, qui implique un transfert des contrats de travail entre deux employeurs successifs dans différents cas de restructurations ?

A la simple lecture de cet article se profile déjà une contradiction entre la liberté contractuelle des parties au contrat de travail et le principe du transfert des contrats de travail entre deux employeurs.
La question qui se pose est donc la suivante : Dans quelle mesure l'application de l'article L122-12 al. 2 du code du travail va impacter sur le principe de la liberté contractuelle des parties au contrat de travail ?

Pour y répondre, il convient de fractionner le principe de la liberté contractuelle, déclinable en sous principes, sur lesquels portera l'analyse en deux parties des impacts de l'application de L122-12 al 2 du code du travail.
L'analyse concernera les cas d'application obligatoires de l'article L122-12 al 2 du code du travail, à l'exclusion des cas, plus rares et spécifiques, d'application volontaire dudit article.

Ainsi, après avoir constaté que la liberté de contracter ou de ne pas contracter est largement ébranlée dans le cadre d'un transfert d'entreprise (I), il sera établi que la liberté de choisir les termes de son contrat est elle aussi très largement remise en cause (II).