La liberté contractuelle ou le principe d’autonomie de la volonté

Directement inspirée de la philosophie, puisqu'elle trouve son origine dans les écrits de Kant, la théorie de l'autonomie de la volonté est aujourd'hui regardée comme la clé de voûte de la matière contractuelle, puisque d'après l'article 1134 du Code Civil, la volonté des parties a, à leur égard, force de loi.
Cependant, un courant doctrinal montant tend à contester la portée, sinon l'existence de cette théorie. Quant à son existence, il convient au préalable de préciser que le Conseil Constitutionnel a toujours refusé de consacrer, ou même plus simplement de constater, une quelconque liberté contractuelle (CC, 20 mars 1987).
Quant à sa portée, il semble qu'elle soit fondée sur une erreur d'interprétation de la volonté des rédacteurs du Code de 1804. En effet, lorsqu'ils rédigent l'article 1134, leur intention est essentiellement de rappeler que la loi est une émanation de la volonté nationale. Cette disposition a pour objectif principal, outre d'assurer la force obligatoire des conventions, de rompre définitivement avec la tradition de la volonté divine. Et dans la mesure où le texte parle de « conventions légalement formées », on peut s'interroger quant à la pertinence de l'autonomie de la volonté, au moins en ce qui concerne la conclusion du contrat. Ainsi le principe du consensualisme résulte-t-il non pas de la volonté des parties, mais de l'autorisation du législateur.