Dans quelle mesure le juge peut-il user de la notion d'équité dans l'exercice de sa fonction ?

"Il n'est, en matière d'administration de la justice, pire chose que l'équité, car l'équité est un sentiment : variable selon les sentiments, elle diffère donc du tout au tout suivant les individus" . Cette diatribe virulente de Fabreguettes illustre parfaitement les peurs qui ont conduit à la limitation de l'utilisation de l'équité par le juge, dominées par une conception qui oppose l'équité, un sentiment personne et subjectif de ce qui est juste, et la loi générale, impartiale et égale pour tous.
Toutefois derrière le singulier donné au mot "juge" se cache une pluralité de statut, et il faudrait plutôt parler "des" juges tant les modes de désignation, les compétences et les pouvoirs des individus ayant la "fonction de juger" en France diffèrent. Pour ne donner que quelques exemples, les magistrats de l'ordre judiciaires, dont le statut est régi par l'article 64 de la constitution, sont recrutés sur concours, mais à l'intérieur de ce groupe, seuls les magistrats du siège, qui jugent, sont inamovibles, tandis que les magistrats du parquet, qui instruisent, ne le sont pas. De même ces magistrats ont des compétences très différentes dépendant de leur spécialisation et donc de la juridiction dans laquelle ils exercent. Les juges de l'ordre administratif ont également des compétences différenciées et leur statut n'est pas constitutionnalisé. Les juges de proximité, quant à eux, sont nommés, et les juges des prud'hommes et de commerce sont élus par leurs pairs pour un seul jugement. Malgré cette réalité plurielle, le singulier a été ici donné au mot "juge", pour insister sur la fonction de juger, c'est-à-dire le juge comme individu compétent pour dire le droit, pour trancher des litiges. Et c'est précisément à cette fonction que l'on veut confronter la notion d'équité, qui lui est étroitement lié. La doctrine a énoncé, et énonce toujours, différentes définitions de l'équité et cette notion reste entourée de "mystères, d'incertitudes et d'embarras". Pour l'opinion publique, l'équité est naturellement ce qui guide le juge, elle attend de la justice "la révélation de ce qui parait juste à ses yeux et non point nécessairement de ce qui est objectivement légal". Toutefois la perception juridique de ce terme est généralement autre et l'on peut distinguer deux acceptions distinctes à ce sujet. Elle correspond tout d'abord à une justice particulière : le juge confronté à une situation que la loi n'a pas prises en compte, et où l'application stricte de la loi est inéquitable, va procéder à une "atténuation, modification (du) droit en considération de circonstances particulières". Certains parlent ainsi "d'équité d'espèce" qui correspond à une approche subjectiviste de la notion. Toutefois l'équité peut également être considérée comme une notion non plus soumis aux particularités, mais constitutives de règles de droit au travers d'une jurisprudence créatrice. La Cour de Cassation est ainsi régulièrement inspirée par l'équité, un sentiment supérieur de justice, lorsqu'elle comble les lacunes ou les incertitudes du droit par sa jurisprudence.
On voit donc ici que "la place de l'équité dans un système juridique dépend d'abord du rôle qu'on assigne au juge dans l'application du droit" et la peur de laisser une quelconque marge d'interprétation au juge a longtemps limité l'usage du principe d'équité par le juge. Il reste que le juge est un être humain qui ressent comme tout le monde "l'existence d'un sentiment de justice et d'injustice" ainsi que le besoin de faire triompher ce sentiment à l'issue de tout jugement, ce qui ne peut toujours être accompli avec une application stricte et aveugle de la loi. Il existe donc une tension nette dans les relations entre juge et équité.
Entre ces deux pôles, dans quelle mesure le juge peut-il user de la notion d'équité dans l'exercice de sa fonction ?
L'usage par le juge de la notion d'équité est fortement limité par le cadre juridique française (I), même si l'équité trouve sa place dans la jurisprudence au travers de son utilisation implicite par le juge (II).