Les mœurs et le droit pénal

Aucun code ne se risque à définir les moeurs. L'entreprise serait hasardeuse autant que sclérosante et pour tout dire inutile puisque leur contenu évolue avec le temps. Cette notion fuyante s'il en est, dépend de l'arrière-plan culturel de la société. Une matière rebelle à toute définition suscite pourtant l'intérêt du juriste et plus particulièrement du pénaliste. Ce dernier doit nécessairement se pencher sur la question afin d'appréhender l'impact des moeurs sur le droit pénal. Ces « habitudes considérées par rapport au bien et au mal » ont toujours été envisagées de manière relativement étroite par le droit pénal, comme se rapportant à l'ensemble des infractions sexuelles. Le Code de 1810 n'avait-il pas répertorié ces infractions dans une section spécifique intitulée « attentats aux moeurs » ? Depuis la Révolution, le législateur ne prétendait plus atteindre en effet ni le vice, ni le péché, ni l'action immorale en elle-même mais les actes impudiques publics ou réalisés sur une personne sans son consentement. Le terme « moeurs » ne doit donc pas être considéré comme synonyme de « morale » ou d' « éthique », ces deux notions étant beaucoup plus larges que celles de moeurs. Il s'agit plus largement de l'art de diriger sa conduite en toutes circonstances. La comparaison des moeurs et du droit pénal se réduit traditionnellement quant à elle à l'étude de ce que l'on appelait « les bonnes et les mauvaises moeurs ».
Signe des temps, le Nouveau Code pénal ne reprend pas exactement la même formulation que l'ancien ; il recourt à un vocabulaire plus moderne délaissant par exemple l'outrage public à la pudeur pour l'exhibition sexuelle. « Autres temps, autres moeurs » dit l'adage. L'apparence est trompeuse pourtant, l'essentiel des incriminations est repris. Les moeurs sont désormais appréhendées au travers de l'individu et non plus à l'échelle de la société. Bien évidemment, un mouvement de pénalisation-dépénalisation peut être mis à jour. Ainsi l'adultère a été dépénalisé en 1975, l'homosexualité avec un mineur de plus de quinze ans en 1982 et l'avortement fut toléré à parti de 1975 pour devenir légal en 1993. Par ailleurs, certains comportements sont réprimés, sans pour autant faire l'objet d'un texte d'incrimination spécifique (infraction innommée comme l'inceste).
Si au travers de ces quelques exemples, un aspect de l'étude des liens entre les moeurs et le droit pénal émerge, il s'agit sans conteste du côté le plus négatif. Il existe cependant un autre aspect qui prend de l'ampleur aujourd'hui : il existe en quelque sorte un côté positif mis en exergue par le code. La société étant plus permissive de manière générale, l'accent est mis sur le droit à la différence qui, comme manifestation de la liberté individuelle, doit aussi être protégée. Le droit pénal protège donc les moeurs, mais également des modes de vie particuliers qui manifestent la liberté de certaines personnes. Ainsi, les moeurs sont-elles tantôt sanctionnées par le droit pénal (I) tantôt protégées par le droit pénal (II).