La nature juridique de la mention manuscrite

Le contrat de cautionnement est une convention par laquelle une personne (la caution) s'engage auprès d'un créancier à exécuter une obligation si le débiteur de cette obligation n'y satisfait pas. Le cautionnement, contrat unilatéral est un acte dangereux pour la personne qui s'engage. C'est pourquoi, les juges doivent s'assurer de la réalité du consentement de la caution. Ils ont donc soumis le cautionnement à des règles visant à le protéger. Dès lors, son consentement devra exister et être éclairé. Selon l'article 2015 Code Civil " le cautionnement ne se présume pas, il doit être express et on ne peut pas l'étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté". La jurisprudence soumet donc le cautionnement aux règles de l'article 1326 du Code Civil selon lequel " l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent () doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui même, de la somme () en toutes lettres et en chiffres". La formule de l'article 1326 Code Civil n'a pas été comprise par la jurisprudence comme une formalité purement probatoire, mais plutôt comme une formalité protectrice des intérêts de la caution. Dans la jurisprudence, l'envie de protéger la caution a pris le pas sur la question de la preuve. Pour les tribunaux, la finalité de la mention manuscrite requise est de faire établir la prise de conscience par la caution de la nature et de l'étendue de son engagement. Cependant, cette mention manuscrite peut faire l'objet de différentes analyses. Très naturellement, la Première Chambre Civile et la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation ont été amenées à statuer sur les contrats de cautionnement. Le partage de la compétence entres ces deux chambres n'est pas toujours facilement lisible dans la mesure où de nombreuses personnes civiles sont amenées à cautionner des commerçants. Traditionnellement, la Première Chambre Civile protectrice des droits des individus et la Chambre Commerciale sont sensibles aux nécessités de la vie économique. Toutefois, elles n'en appliquent pas moins les règles générales du droit du cautionnement d'une manière très similaire. Si cette différence d'optique a pu favoriser certaines divergences d'application, il n'en demeure pas moins que pour une très large part, la jurisprudence des deux chambres est identique dans ces principes. Cependant, il paraît opportun de s'interroger sur la portée que revêt aujourd'hui la mention manuscrite.
Le formalisme qui est un mode d'expression du consentement de la caution et qui a aussi pour but de la protéger est donc nécessaire à l'acte de cautionnement (I). Cependant, ce formalisme est aussi appliqué aux accessoires de la dette (II).