Le pouvoir de modulation du juge. Etat de la jurisprudence toutes sources confondues et perspectives

L'application de la jurisprudence dans le temps pose des difficultés particulières.
En effet, si l'article 2 du code civil dispose que «la loi n'a d'effet que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif», l'application de la loi par le juge qui constitue donc la jurisprudence est, elle, rétroactive. Ce constat et ses critiques ne sont pas récents puisque dès 1959 Pierre VOIRIN, au JCP 1959, les dénonçait.
Guy CANIVET, Premier Président de la Cour de Cassation, conscient de l'insécurité juridique que cette rétroactivité risque de créer, a commandé un rapport sur les revirements de jurisprudence. La commission ainsi créée, présidée par Nicolas MOLFESSIS et a remis son rapport le 30 novembre 2004 à Guy CANIVET.
Le Conseil d'etat ne semble pas avoir attendu ce rapport pour appliquer une modulation de la jurisprudence. En effet, par un arrêt d'Assemblée du 11 mai 2004 « Association AC ! », ce qui permet de penser que cet arrêt est de principe, la Haute Juridiction administrative a modulé dans le temps les effets d'une annulation. Mais si ce principe vaut pour l'annulation des actes dans le temps, l'arrêt « Association AC ! » ne se prononce pas pour les revirements de jurisprudence.
En ce qui concerne la juridiction judiciaire, la Cour de Cassation a, par un arrêt de sa Deuxième Chambre Civile du 8 juillet 2004, ouvert aussi la possibilité de moduler les revirements de jurisprudence. Par ailleurs, cette jurisprudence a été « complétée » par un arrêt de la Chambre sociale du 17 décembre 2004. Le premier arrêt fait référence à l'article 6 de la CESDH, c'est-à-dire au droit à un procès équitable alors que le second en exclut son application du fait d'une impérieuse nécessité.
Enfin, les juges communautaire (la CJCE) et européen (la CEDH) procèdent eux aussi à une modulation dans le temps de leurs décisions. En effet, le juge communautaire en a la possibilité par l'article 231 du Traité CE en ce qui concerne l'annulation des règlements.
Mais elle procède aussi à une modulation dans le temps de ses décisions rendues en matière préjudicielle. La CEDH se réfère à la CJCE pour limiter aussi dans le temps les effets de sa jurisprudence.

Dans ce contexte, de quelle manière le juge, tant communautaire que national, module les effets des décisions qu'il rend ? Pour répondre à cette question, il convient d'analyser tout d'abord les sources du pouvoir de modulation du juge français (I), pour ensuite étudier la reconnaissance d'une dérogation au principe de rétroactivité et ses perspectives (II).