Rémunération et gouvernement d’entreprise

En premier lieu, que faut-il comprendre par « rémunération » ?
Etymologiquement, le terme renvoie à son sens latin, à savoir : la récompense (du latin : remuneratio). « Si les rémunérations et les châtiments ont quelque réalité... » clamait Renan.
Ainsi, la rémunération s'entend de la conséquence d'un acte subi par qui est resté loyal (compensation, dédommagement); en droits des régimes matrimoniaux, notamment, la récompense constitue l'indemnité due à l'un des époux après la dissolution de la communauté en cas d'enrichissement du conjoint .
Mais elle réside également dans le bien matériel ou incorporel, voire encore moral, reçu ou donné pour une bonne action, un service rendu, des mérites particuliers (gratification, prime, avantage).
Couramment, le langage commun amalgame la rémunération et le salaire, la réduisant immédiatement à sa proximité avec la notion de rétribution, contrepartie exacte d'un travail ou d'un service valablement rendu (soit toute sorte d'émoluments, appointements, gages, honoraires, mensualités, solde, traitement, jeton, gain, prime...), mais aussi à son étroite relation avec le travail salarié, tel que reconnu par le droit social.
De cette manière, aux termes du code du travail, la conclusion d'un contrat de travail va ouvrir la voie à moult récompenses, tenant du salaire lui-même et de ses accessoires : avantages, compensations, compléments de salaire, primes aux résultats, droit au repos (congés payés), récompense du zèle (heures supplémentaires), garantie du paiement, protection...
Il est à noter que l'atout indéniablement reconnu au contrat de travail réside dans les droits qu'il confère à celui qui ne travaille plus, licencié car ayant perdu de son efficacité laborieuse : indemnités de congés payés, de préavis, de licenciement, de non-concurrence, aide au retour à l'emploi...
Quoiqu'il en soit, la rémunération, au sens large reste en étroite corrélation avec le labeur et le dévouement humain à une entreprise, une personne , une cause....
A l'inverse, l'on ne retirera nulle rémunération d'un travail gratuit, outre l'autosatisfaction qui, si elle demeure gratifiante, n'en reste pas moins abstraite et subjective, presque irréelle.
De fait, la rémunération se caractérise par son caractère objectif (elle se constate), extérieur (puisqu'elle est essentiellement le fait de la personne bénéficiaire du service), et sa nature diverse (corporelle, incorporelle, morale ou matérielle, actuelle ou future, certaine ou aléatoire).
Et pourtant, par la punition la mauvaise action n'est-elle aussi « récompensée » ? ... voilà une notion bien ambiguë, à l'image parfaite d'un être de chair doué de faiblesse et d'avidité.
La gouvernance d'entreprise, loin à présent de ses balbutiements du début des années 1960 , est, plus qu'une notion, un concept qui s'affirme aujourd'hui en droit français.
Mécanisme démocratique introduit dans la gestion des entreprises, il repose sur le principe emprunté au droit constitutionnel de la séparation des pouvoirs.
Séparation de l'organe de direction de ceux de son contrôle : les différents organes se nomment, se (sur)veillent, se révoquent mutuellement.
Ainsi, l'assemblée générale des actionnaires a le pouvoir de révoquer ses administrateurs « ad nutum », les conventions conclues entre la société et ses dirigeants font l'objet d'une procédure de contrôle par le conseil d'administration et l'assemblée, le conseil a le devoir d'engager la responsabilité civile du président et/ou directeur général pour leurs fautes de gestion.
L'un des volets de la gouvernance d'entreprise réside dans la mise en place d'un contre-pouvoir actionnarial, afin de restaurer le pouvoir des propriétaires face à des managers de plus en plus professionnalisés, et d'instaurer un véritable « droit des minoritaires », sous l'influence d'abord des investisseurs institutionnels (hedge funds, sociétés de capital-risque), mais également des stakeholders ou encore des associations d'investisseurs.
D'autre part, les principes de la « bonne gouvernance des entreprises », soutenus et portés par les juges, imposent aux mandataires sociaux une obligation d'information des organes sociaux (ainsi le président du conseil est-il tenu vis-à-vis des administrateurs d'une obligation de communication d'informations devenue portable ) ; également un devoir contrôle (le président « veille au bon fonctionnement du conseil »), puis un devoir de loyauté auquel est soumis le dirigeant à l'égard de tout associé , enfin l'obligation d'assurer un traitement équitable de tous les actionnaires (via la possibilité qu'on les associés d'obtenir une réparation à la violation de leurs droits par l'action sociale, ou le principe d'égalité des droits attachés aux valeurs mobilières).
En résumé, l'information, la formation, le contrôle, la notation, la transparence, les procédures de contrôle, la prévention des conflits, l'indépendance des uns et des autres, sont les ingrédients nécessaires d'une gouvernance maîtrisée, éclairée .
Lier les deux notions de gouvernement d'entreprise et de rémunération conduit nécessairement à s'interroger sur l'encadrement normatif ou jurisprudentiel, par des principes de nature démocratique, des récompenses accordées aux détenteurs du pouvoir de gestion au sein d'une société anonyme.
L'intérêt social est indéniablement au coeur de la question de la transparence et du contrôle des rémunérations. Suivant une conception institutionnaliste de la firme, qui prime ici, « l'intérêt social de l'entreprise peut se définir comme l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients mais qui correspond à leur intérêt général commun qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise » .
Tiraillée entre la nécessité de motiver les gestionnaires et de les intéresser aux résultats, et le souci de lutter contre leur propension à privilégier le court terme au détriment d'une gestion durable, la société demeure cependant la première entité à prendre en considération lorsque, notamment, les rémunérations des dirigeants s'envolent à l'excès au détriment du fond de roulement de l'entreprise.
Les fondements et pratiques de la rémunération en France et à l'étranger, où le débat puise sa source, sont encore les plus à même de révéler les enjeux sous-jacents de la mise sous tutelle des rémunérations des dirigeants par les règles de la corporate governance.
La rémunération des dirigeants des grandes entreprises est une question centrale des débats autour du gouvernement d'entreprise. Elle doit être replacée dans le contexte de la séparation entre la propriété et la direction de l'entreprise. Le salaire des dirigeants vise à minimiser la divergence d'intérêt entre ces deux pôles de la société .
Historiquement, il existait une logique communément acceptée, qui voulait que le chef d'entreprise, également propriétaire de sa société, put valablement « se » rémunérer substantiellement, en récompense, tant de son investissement (en application ce la théorie du risque-profit), que de sa plus ou moins bonne gestion de la société. L'absence de spéculation par d'autres intervenants empêchait en effet qu'une quelconque faute ou accaparation des bénéfices de sa part ne soit réellement préjudiciable à un pair (les seules victimes potentielles demeurant, outre lui-même ou les membres de sa famille, les salariés de son entreprise soumis à un aléa économique pouvant entraîner la perte de leur emploi).
Le respect absolu de la propriété, cher au droit français, prenait ici toute sa signification.
Il ne faut pas non plus négliger le véritable tabou qui entoure, dans les esprits judéo-chrétiens, l'argent et plus précisément le gain de sommes conséquentes d'argent. Il n'est traditionnellement guère admis de provoquer l'envie des moins fortunés en « étalant » indécemment sa fortune, dont la valeur, trop matérielle pour être vertueuse, doit rester un rêve interdit.
Par conséquent s'est élaborée une prégnante « culture du secret » autour des rémunérations de ceux qui avaient le plus à cacher, dont les dirigeants de sociétés.
Puis progressivement, l'émergence des sociétés de capitaux, essentiellement destinées à dégager un profit autour d'une « association », d' « une mise en commun » de valeurs personnelles, ont engendré une dilution des capitaux, et avec elle, la multiplication des personnes (physiques ou morales) intéressées par le gain à retirer, le fruit du capital investi, dans la société, et donc plus regardantes quant au flux des finances internes à l'entreprise.
Ces deux dernières décennies ont été fortement marquées par le dégagement d'une hostilité croissante à la « rémunération à l'échec » .
A nos portes, en Grande Bretagne, le cas GlaxoSmithKline (GSK) en 2003 fut particulièrement symbolique. Les actionnaires de cette entreprise avaient rejeté à 50,72% le plan d' « indemnités de séparation » de 33 millions d'euros proposés en cas de départ forcé de son président, Jean-Pierre Garnier.
A cette date, déjà 17 dirigeants d'entreprises du FTSE étaient couverts par des contrats de travail leur assurant des indemnités supérieures à un an de salaire s'ils perdaient leur emploi.
En France, et plus récemment, la démission de Laurence Danon, PDG du groupe Printemps, qui part avec plusieurs millions d'euros, faisant suite aux affaires de « parachutes dorés » de MM Espalioux (Accord, 12 millions d'euros), Zacharias (Vinci, 13 millions d'euros) ou Landau (Aventis, 10,5 millions d'euros) a posé à nouveau la question de la rémunération des dirigeants.
L'activisme actionnarial, péniblement mais sûrement, est récemment parvenu, suivi de près par les législations des grandes puissances économiques, à bouleverser l'oligarchie financière ainsi installée.
Dès l'aube de cette décennie, les investisseurs institutionnels se sont opposés aux contrats de travail d'une durée supérieure à 12 mois pour les dirigeants de entreprises. Pour ceux-ci, ce type de contrat permet une meilleure réactivité ainsi qu'une simplification des modalités de destitution d'un dirigeant qui aurait sous performé.
Les sociétés Tesco et Next, par exemple, ont été pressées par leurs actionnaires de procéder aux modifications subséquentes.
L'entreprise télévisuelle Granada, quant à elle, a formulé une demande à ses principaux actionnaires afin que ceux-ci l'aident dans l'élaboration d'une politique de rémunération acceptable. « C'est une belle opportunité de mettre en place des procédures de rémunérations qui sont plus favorables aux actionnaires », a salué Richard Singleton, le directeur de la gouvernance chez ISIS Asset Management.
Aux Etats-Unis, après avoir atteint à la fin des années 1990 des niveaux fantaisistes, les salaires des patrons américains sont devenus plus raisonnables .
Diverses évolutions en sont la cause ;
Ainsi en premier lieu, la baisse en 2001 et 2002 de la rémunération annuelle moyenne des patrons est essentiellement imputable à la disparition de l'exercice des stocks options (les plans arrivant à l'échéance étant le plus souvent sans valeur).
En second lieu, cette période a marqué la fin des administrateurs de complaisance : les administrateurs sont de fait de moins en moins enclins à accepter des pratiques contestables comme la baisse du prix d'exercice des stocks options ou le doublement du nombre d'actions lors d'une baisse du cours boursier .
Les conseils tendent donc dorénavant à réserver les rémunérations géantes à des dirigeants ayant des performances financières et commerciales remarquables.
Même s'ils ne sont pas la seule cause de la mutation de l'information financière, les scandales d'Enron WorldCom et de Parmalt (parmi tant d'autres !) qui ont défrayé la chronique ces dernières années auront au moins eu deux mérites.
Tout d'abord celui d'amorcer une clarification de la gestion des entreprises au quotidien. Ensuite, la vertu de définir et de développer un nouveau type de gestion d'entreprise, le gouvernement d'entreprise qui peut être défini comme « le processus d'élaboration et de contrôle des décisions d'une direction de société ».
Ces affaires retentissantes ont fait comprendre aux responsables économiques et politiques la nécessité de posséder une information financière fiable. Si nos partenaires américains ont fait le choix de règles très contraignantes et lourdement sanctionnables, les autorités publiques françaises ont, elles, adopté une démarche plus nuancée comportant d'importantes innovations mais faisant aussi une part à la responsabilité des acteurs .
En France, quelles ont été les étapes de la « gouvernance imposée » ?
Très concrètement, la loi a favorisé l'émergence de ce nouveau mode de direction et de gestion.
Dès 1966, la loi a organisé la mise en lumière des rémunérations de dirigeants : l'article 157-3 de la loi du 24 juillet 1966 était ainsi rédigé :
« - le rapport rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés durant l'exercice à chaque mandataire social et à chacun des dix salariés les mieux rémunérés
« - il indique également le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires et de ces salariés a reçu durant l'exercice de la part des sociétés contrôlées »
Instauration de la société anonyme à directoire, considérée par beaucoup d'auteurs comme un modèle de transparence et de contrôle.
En 1995 et 1999, les rapports Viénot I et II proposent un certain nombre de recommandations, parmi lesquelles l'instauration de comités des rémunérations, lesquels assistent le conseil dans sa fonction de détermination des rémunérations des dirigeants.
La loi NRE (sur les nouvelles régulations économiques) du 15 mai 2001 a encadré la rémunération des mandataires sociaux, y compris sous la forme de stocks options. Elle préconise notamment l'obligation de faire figurer dans le rapport de gestion les rémunérations perçues par chacun des mandataires sociaux de sociétés anonymes ; elle renforce la limitation du nombre de mandats sociaux cumulables, et dissocie des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général.
Le rapport Bouton de septembre 2002 ajoute certaines propositions quant au fonctionnement des comités qui devraient faire l'objet d'un contrôle par l'assemblée, déterminer les règles de fixation des parts variables des salaires de dirigeants, débattre de la politique générale d'attribution des options. Il suggère également une responsabilisation par « la carotte » des administrateurs en proposant une part variable des jetons de présence, déterminée en fonction de l'assiduité des administrateurs au conseil et dans les comités.
La loi sécurité financière du 1er Août 2003 (LSF) met à la charge du président du conseil des sociétés cotées l'obligation de présenter un rapport sur la mise en oeuvre du contrôle interne.
L'ordonnance du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières exige l'établissement d'un rapport spécial destiné aux actionnaires sur les bons de souscription d'achat d'actions perçus par les dirigeants sortants.
La loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 (dite « loi Breton ») a renforcé la transparence de la rémunération des dirigeants en privilégiant l'information des actionnaires sur le détail desdites sommes qui doivent figurer dans le rapport de gestion : fixes, variables, exceptionnels, ainsi que les critères les ayant déterminés. La disposition vise entre autres les indemnités de départ, ou les compléments de retraite, soumis au contrôle des conventions règlementées.
Cette loi impose en outre aux commissaires aux comptes d'attester dans leur rapport l'exactitude et la sincérité de ces informations .
Enfin, et tout dernièrement, l'article 17 de la loi du 21 Août 2007 (loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat) instaure une plus grande transparence et un encadrement plus strict de la rémunération des mandataires sociaux. La loi soumet dans leur principe les rémunérations différées des mandataires sociaux à des conditions de performance et impose à l'assemblée générale des actionnaires de se prononcer par une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire sur ces rémunérations. La publication des interventions du conseil d'administration ou du conseil de surveillance en matière de rémunérations différées est par ailleurs rendue obligatoire.
Concernant l'état actuel des recommandations, il faut noter que les principes de gouvernement d'entreprise qui ont été énoncés respectivement dans les rapports Viénot I et II, et dans le rapport Bouton ont été « agrégés » et mis en perspective dans un document unique intitulé « le gouvernement d'entreprise des sociétés cotées ». Ce texte, publié sous l'égide de l'AFEP et du MEDEF en octobre 2003, constitue pour la France le Code du gouvernement d'entreprise préconisé par la Commission Européenne, en date du 21 mai 2003, qui recommande que chaque Etat membre désigne un code de référence auprès duquel les entreprises devront se conformer, ou expliquer pourquoi elles ne le font pas.
En France depuis 1966, « l'armada normative » qui s'est construite autour des principes de la « nouvelle gouvernance des entreprises » a trouvé de nombreux acteurs décidés à lui donner vie au coeur des société de capitaux, et plus précisément, des sociétés cotées, véritables cibles des principes, parmi lesquels on compte les investisseurs institutionnels, grands horlogers du droit des société de ces dernières décennies.
Les juges suivant, il est tout à fait légitime de penser que la machine contrôle/transparence/responsabilisation s'est mise en branle, englobant sur son passage les rémunérations de dirigeants qui ne peuvent nier savoir aujourd'hui « à quoi s'en tenir »
Toutefois, la grogne de certains auteurs, voire même de certains dirigeants, adjointe à certaines incohérences juridiques (inévitables ?), obvient à une mise en place parfaite de la corporate governance sur la question des rémunérations des mandataires sociaux.
A cet égard, il semble légitime de se demander si la transparence en matière de rémunération des mandataires sociaux est une réalité juridique ?
Au regard de l'engouement législatif que les pouvoirs publiques ont manifesté en la matière ces dernières années et de leur impact sur les sociétés soumises au droit français, la gouvernance d'entreprise paraît, de prime abord, maîtriser les rémunérations des dirigeants. Transparence, contrôle, responsabilité laissent apercevoir une réalité juridique bien appliquée(I).
Toutefois, si en y regardant de près on pense déceler opacité, laxisme et immaturité du mécanisme, alors nous sommes face à une réalité regrettée (II).