Que reste-t-il de l’ordre public des Etats membre dans le cadre des libertés de circulation communautaires ?

Qu'en est-il en droit communautaire, sachant que l'ordre juridique qu'il institue présente une spécificité certaine par rapport aux autres ordres juridiques (interne et international) ? Au vu de cette spécificité, on peut légitimement s'attendre à ce que le droit communautaire adopte sa propre conception de l'ordre public.
Etant donné que l'ordre public comporte des significations diverses en droit communautaire, quelques précisions terminologiques s'imposent à ce stade, notamment au sujet de l'expression d' « ordre public communautaire » employée par la Cour de justice des Communautés européennes et la doctrine.

Sans entrer dans les détails, soulignons que l' « ordre public communautaire » ne doit pas être confondu avec l'ordre public qui fera l'objet de notre étude, en ce qu'il ne renvoie pas à proprement parler aux ordres publics des etats membres . L'ordre public communautaire désigne en effet les règles impératives de l'ordre juridique communautaire qui ont vocation à évincer les normes nationales et à restreindre l'autonomie de la volonté. En l'état actuel du droit communautaire, cet ordre public est donc essentiellement de nature économique, ce qui n'exclut pas, malgré les résistances « souverainistes » des etats membres, l'émergence future d'un « ordre public communautaire méta-économique ».

Pour l'heure, seul l'ordre public national des etats membres permet de déroger aux libertés de circulation communautaires, dans le but de protéger, au sein de la Communauté, certains intérêts fondamentaux de nature non économique. Cette protection est assurée par le biais de l'exception d'ordre public consacrée, comme nous venons de le voir, dans plusieurs dispositions du Traité CE.
Un débat s'est élevé en doctrine au sujet de la nature de l'ordre public visé par ces dispositions. Deux thèses se sont opposées. Ainsi, G. Lyon-Caen, insistant sur le lien entre l'ordre public et la souveraineté étatique, soutenait qu'il ne pouvait s'agir que d'un ordre public de nature nationale , tandis que d'autres se prononçaient au contraire en faveur d'un ordre public de nature communautaire . Une approche médiane a finalement permis de concilier les deux thèses en présence, en consacrant la nature « mixte » de l'ordre public en question. Comme l'indique S. Poillot Peruzzetto, cet ordre public est bien national dans son inspiration, mais communautaire dans sa source et dans son application.
En effet, le droit communautaire, tout en consacrant l'exception d'ordre public national dans son ordre juridique, a entendu, dans le même temps, en encadrer l'application afin que les etats membres n'en abusent pas.

En vertu de l'encadrement communautaire de l'exception d'ordre public, la Cour de justice des Communautés européennes est amenée à exercer un contrôle sur les mesures prises par les etats membres pour restreindre les libertés de circulation communautaires au nom d'un intérêt fondamental de la société. Etant donnée la marge d'appréciation que laisse en principe l'ordre public national aux autorités étatiques, l'on aurait pu légitimement s'attendre à ce que la Cour n'opère qu'un contrôle minimum sur les mesures en cause. Tel ne fut pas le cas, et c'est au contraire vers un contrôle de plus en plus approfondi que s'oriente la Cour de justice des Communautés européennes, ramenant l'exception d'ordre public au même rang que n'importe quelle autre dérogation aux principes fondamentaux communautaires. En agissant de la sorte, la Cour tend à dénaturer l'ordre public national, tel que nous l'avons défini quelques lignes plus haut. Ainsi, au fil de la jurisprudence communautaire, l'on voit s'estomper les spécificités de cette notion, à tel point que l'on serait tenté de dire que via le contrôle de légalité communautaire, la Cour de justice est, en quelque sorte, devenue maîtresse de l'ordre public des etats membres.

Nous tenterons de démontrer dans cette étude que, plus que d'une « nature mixte », il conviendrait aujourd'hui de parler d'une « nature communautarisée » de l'ordre public. Une telle « communautarisation » a pour corollaire l'atténuation (voire la disparition) de la dimension nationale de l'ordre public ayant vocation à restreindre les libertés de circulation communautaires.

L'étude va ainsi s'attacher à exposer ce mouvement de communautarisation, annoncé tout d'abord par la soumission de l'ordre public national à un régime d'application communautaire (Partie I), et affectant aujourd'hui le contenu même de l'ordre public national (Partie II).