Les sanctions fiscales liées à la sous-capitalisation

En principe, c'est par la voie des augmentations de capital que les associés, lorsqu'ils disposent de fonds suffisants, assurent les besoins de financement des sociétés. En réalité, il est fréquent, aussi bien dans les PME que dans les groupes de sociétés, que les associés ou la société mère préfèrent à la voie normale de l'augmentation de capital celle qui est connue sous le nom d'avances en compte courant. (D'ailleurs, le rapport OCDE de 1987 montre que cette pratique est utilisée couramment par certains groupes français entre autre).
Ces avances en comptes courants constituent juridiquement des prêts consentis par les associés à la société et sont rémunérés par le versement d'intérêts. Les associés ont alors la double qualité : apporteurs en capital, rémunérés par des dividendes et prêteurs rémunérés par des intérêts.
Le financement par compte courant d'associés est autrement plus simple et plus avantageux qu'une augmentation de capital : absence de formalisme, possibilité de retrait à tout moment et surtout avantages fiscaux. En effet, les dividendes rémunérant le capital sont prélevés sur le bénéfice disponible après paiement de l'Impôt sur les Sociétés (IS), ils ne constituent pas en conséquence des charges déductibles des résultats imposables à la différence des intérêts en comptes courants d'associés. Le financement par emprunt est donc mieux traité fiscalement que le financement par capital.

Depuis longtemps, la plupart des pays se sont dotés de dispositifs « anti-abus » visant à empêcher ou limiter les fuites de matière imposable vers l'étranger. Parmi ces dispositifs figurent en bonne place les règles fiscales destinées à mettre un frein à la sous capitalisation des filiales de sociétés étrangères. Ces règles fiscales sont souvent de nature discriminatoire, en ce sens qu'elles ne s'appliquent pas aux avances consenties par une société mère établie dans le même pays que sa filiale, mais limitent en revanche la déductibilité des frais financiers dus sur les avances consenties par des sociétés mères étrangères. Tel est d'ailleurs le cas, en France, du dispositif prévu à l'article 212 du CGI tel qu'il s'est présenté jusqu'à présent. Par cette disposition, d'une part le taux des intérêts déductibles a été plafonné, d'autre part un ratio d'endettement par comptes courants d'associés a été institué. Ainsi, les avantages liés à la sous-capitalisation subsistent mais sont désormais encadrés. Or, l'efficacité de ces règles de sous-capitalisation ne peut pas toujours être remise en cause grâce à l'application des dispositions conventionnelles prévues en matière d'égalité de traitement. En effet, les négociateurs des conventions fiscales récentes réservent de plus en plus le droit des États signataires d'appliquer leurs dispositifs internes de lutte contre l'évasion fiscale, parmi lesquels figurent les mesures destinées à combattre la sous-capitalisation.
La situation est totalement différente lorsque l'on se trouve en présence d'avances consenties entre sociétés établies au sein de l'Union européenne. En effet, les États membres dotés de dispositifs « discriminatoires », comparables à ceux condamnés par la CJCE, ont donc dû revoir leur législation. La France a tout d'abord encadré le champ d'application territorial de l'article 212 du CGI par voie de circulaire administrative, avant d'édicter une nouvelle législation.
En revanche, la CJCE et le Conseil d'État ne se sont jusqu'ici prononcés que sur la question de la compatibilité des règles nationales de sous capitalisation discriminatoires au regard du principe de liberté d'établissement prévu à l'article 43 du traité CE.
La question reste donc ouverte de savoir si ce genre de règles n'entrerait pas également en incompatibilité avec le principe de libre circulation des capitaux inscrit à l'article 58 du traité.

Ainsi, comment appréhender les sanctions fiscales liées à la sous capitalisation ? Il convient alors d'appréhender les sanctions fiscales liées à la sous capitalisation, dans un premier temps face à la liberté d'établissement (I); puis, dans un deuxième temps face aux clauses de non discrimination des conventions fiscales internationales (II).