Les sociétés en sous-capitalisation : commentaires des arrêts CE, 30 décembre 2003, « SA Andritz » et CE 30 décembre 2003, « Coréal Gestion »

Une société est dite en situation de sous capitalisation lorsque ses capitaux propres sont inférieurs de moitié au total du capital. Elle a alors un besoin de financement.
En principe, c'est par la voie des augmentations de capital que les associés, lorsqu'ils disposent de fonds suffisants, assurent ces besoins de financement des sociétés.
En réalité, il est fréquent, aussi bien dans les PME que dans les groupes de sociétés, que les associés ou la société mère préfèrent à la voie normale de l'augmentation de capital celle qui est connue sous le nom d'avances en compte courant ( le rapport OCDE de 1987 montre que cette pratique est utilisée couramment par certains groupes français entre autre).
Ces avances en comptes courants constituent juridiquement des prêts consentis par les associés à la société et sont rémunérés par le versement d'intérêts. Les associés ont alors la double qualité : apporteurs en capital, rémunérés par des dividendes et prêteurs rémunérés par des intérêts.
Le financement par compte courant d'associés est autrement plus simple et plus avantageux qu'une augmentation de capital : absence de formalisme, possibilité de retrait à tout moment et surtout avantages fiscaux. En effet, les dividendes rémunérant le capital sont prélevés sur le bénéfice disponible après paiement de l'impôt sur les sociétés (IS), ils ne constituent pas en conséquence des charges déductibles des résultats imposables à la différence des intérêts en comptes courants d'associés. Le financement par emprunt est donc mieux traité fiscalement que le financement par capital.
Une différence de traitement fiscal existait toutefois en matière de sous-capitalisation des filiales françaises de sociétés mères étrangères. Deux arrêts récents du Conseil d'Etat ont condamné cet état du droit.
Dans des situations où une filiale française versait des intérêts à la société mère, redevable de l'impôts sur les sociétés dans un Etat membre de la communauté européenne autre que la France pour le 1er arrêt, dans un Etat qui n'en faisait pas encore partie pour le 2è arrêt, en contrepartie d'avances en comptes courants consenties par la mère, le Conseil d'Etat s'oppose à la réintégration des intérêts dans le bénéfice imposable de la filiale. Il confirme ainsi la non-conformité du dispositif « anti-sous-capitalisation » français édicté à l'article 212 du CGI avec l'article 52 du Traité devenu l'article 43 CE sur la liberté d'établissement (« SARL coréal gestion »), ainsi que son inapplicabilité en présence de l'article 26 de la Convention fiscale franco-autrichienne du 8 octobre 1959 (« SA andritz »).

Depuis longtemps, la plupart des pays se sont dotés de dispositifs « anti-abus» visant à empêcher ou limiter les fuites de matière imposable vers l'étranger. Parmi ces dispositifs figurent en bonne place les règles fiscales destinées à mettre un frein à la sous capitalisation des filiales de sociétés étrangères. Ces règles fiscales sont souvent de nature discriminatoire et contraire au principe communautaire de la liberté d'établissement, en ce sens qu'elles ne s'appliquent pas aux avances consenties par une société mère établie dans le même pays que sa filiale, mais limitent en revanche la déductibilité des frais financiers dus sur les avances consenties par des sociétés mères étrangères. Tel était le cas, en France, du dispositif prévu à l'article 212 du CGI tel qu'il se présente dans les arrêts commentés (I). Les États membres concernés par ces pratiques ont donc du revoir leurs législations. La France pour sa part, a tout d'abord encadré le champ d'application territorial de l'article 212 du CGI par voie de circulaire administrative, avant d'édicter une nouvelle législation (II).