Quelles sont les sources du droit international ?

La notion de « sources » du droit international est issue de la doctrine, qui l'a créée afin de constituer un cadre conceptuel de référence en droit international. Les penseurs positivistes ont développé la « théorie des sources » du droit international (DI) au début du siècle, influencés par le schéma fourni par la formation des normes en droit interne. Or les logiques de formation du DI et de l'ordre juridique interne sont clairement différentes, dans la mesure où le DI résulte de la rencontre des volontés égales et indépendantes des Etats et n'obéit pas à une logique hiérarchisée, formalisée et unilatérale.
La notion même de « sources » suscite ainsi un débat, à tel point que les « sources » peuvent paraître introuvables. Certains (Combacau ; Sur) rejettent la notion à cause de sa portée doctrinale . Par exemple le pluriel généralement utilisé dénote l'impossibilité d'aboutir à un fondement unique, que ce soit au sens historique ou logique . D'autres (P.M. Dupuy) soulignent l'importance de cette analyse des modes traditionnels de formation du DI, aussi appelée « théorie des sources formelles » : c'est l'étude des procédés techniques de création et de validation des normes juridiques, à l'exclusion de l'examen des fondements éthiques, des causes sociales ou des fins politiques que poursuit la norme concernée qui s'apparentent aux sources et finalités matérielles . Tous se rejoignent cependant autour de l'énumération des éléments de formation du DI faite à l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice (I). Cet article à lui seul résume-t-il pour autant l'ensemble des sources du DI ? Remontant à 1920, l'article 38 fait l'objet de critiques et doit être complété : de nouvelles techniques normatives ont en effet été introduites depuis 1945 (II).

[...] Cependant, ne liant ni le juge ni l'arbitre formellement, elle ne constitue pas en principe une source de droit international comme le dit l'art.38, mais plutôt un moyen auxiliaire de détermination et d'interprétation des normes juridiques. La doctrine est souvent considérée avec suspicion, du fait de son absence de statut précis. Néanmoins son influence est réelle, par exemple par le biais de la Commission du Droit International ou L'Institut du Droit International qui sont chargés de tâches de codification par l'Assemblée Générale des NU. B. Les sources spontanées - La coutume : C'est la preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit selon l'art.38. Elle n'est pas d'un rang inférieur aux conventions internationales. cf. [...]

[...] Les décisions (au contraire des recommandations) ont une valeur contraignante. B. Les instruments concertés non conventionnels, fruits de la généralisation des négociations multilatérales Il s'agit des instruments, communiqués communs, déclarations conjointes, actes finals de conférence Bien que leur existence soit très ancienne, elle s'est développée dans les dernières décennies avec l'intensification des RI et surtout des relations multilatérales. Ce sont des documents écrits qui émanent des sujets aptes à s'engager sur le plan international. Ils reposent sur une procédure informelle, qui exclue toute mesure unilatérale. [...]

[...] - Les principes généraux de droit : (de l'article 38) sont la coutume transcendée. Ils servent à ce que la Cour, placée devant une lacune procédurale ou même substantielle du droit applicable au litige, ne se trouve pas dans l'impossibilité de statuer et puisse puiser dans ses principes pour s'acquitter de sa fonction judiciaire. Ils sont assignés à un rang subsidiaire. Les PGD sont recherchés dans les traditions juridiques des principaux systèmes de droit : le juge, comparant ces systèmes, dégage des règles qui obéissent à des exigences universelles au-delà des disparités culturelles. [...]